Por Gonzalo Gustavo Gonzales Gonzales, abogado por la UNT. Diplomado en Tutela Jurisdiccional y Debido Proceso y egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa por la PUCP. Especialista en Contrataciones del Estado, Derecho del Consumidor y Derecho Registral por la PUCP. Docente de Derecho Civil Patrimonial. Árbitro de Derecho.
Accede a la primera parte de este artículo a través del siguiente enlace: https://enfoquederecho.com/2022/06/27/el-patrimonio-familiar-en-el-peru-algunos-problemas-registrales-relacionados-con-su-constitucion-y-extincion-parte-1/
[Continuación]
4.2. Competencia notarial.
Esta competencia se encuentra prevista entre los artículos 24° al 28° de la Ley N.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. El trámite consiste en la presentación de la solicitud (con necesaria firma de abogado) de constitución de patrimonio familiar ante el notario por parte de las personas indicadas en el artículo 493° del Código Civil (citado ut supra) y solo en beneficio de los beneficiarios indicados en el artículo 495° (también citado ut supra). La solicitud tiene forma de minuta, la misma que debe incluir los requisitos del artículo 496°, inciso 1, del Código Civil (precisar nombre, apellidos).
El notario manda a publicar un extracto de la solicitud por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación en el lugar donde se realiza el trámite (en defecto de diario en el lugar, en el de la localidad más próxima). En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.
Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso (sin que medie oposición), el notario extiende la escritura pública solicitada, insertando las partidas y el aviso publicado; asimismo cursa los partes pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble.
Si existiera oposición, el notario pierde competencia y debe remitir los actuados al Juzgado competente para la continuación del trámite, conforme lo prescribe el artículo 6° de la Ley n.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos.
4.3. Trámite registral
Empezaremos indicado que, materialmente, el artículo 496°, inciso 6, del Código Civil, señala que la constitución del patrimonio familiar requiere de su inscripción en el registro respectivo. Hace lo propio el artículo 801°, in fine, del Código Procesal Civil.
Olvidando por un momento -para nosotros, pésima- la redacción que se hace del orden de aparición de los registros públicos en el artículo 2008° del Código Civil (dentro de nuestro modesto entender, debió iniciarse con los registros que tienen que ver con la persona natural -o ‘individualmente considerada’, como lo refiere ESPINOZA (2012)- para pasar, luego, al registro de personas jurídicas -o ‘colectivamente consideradas’, como lo refiere ESPINOZA (2020)- y, finalmente, a los de bienes: inmuebles y muebles, como es la estructura del Código Civil entre los Libros I al VIII), el artículo 2010° del Código Civil prescribe que la inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público (salvo disposición contraria) el que debe contener un acto y/o derecho inscribible, referente al patrimonio familiar encontramos aquel en el inciso 1 del artículo 2019° cuando prescribe que es inscribible el acto y contrato que constituye, declare, transmita, extinga, modifique o limite los derechos reales sobre inmuebles. Siendo la constitución de patrimonio familiar un acto constitutivo (también admite la modificación y extinción), pues es un acto inscribible en el Registro de Predios.
En principio, podemos señalar que el trámite registral sería común a ambas (judicial y notarial), tanto en la rogatoria, cuanto en la calificación. Lo que no queda claro es que en la constitución de patrimonio familiar proveniente de competencia judicial, conforme se señaló ut supra, las copias certificadas de los actuados se le entrega al interesado (entendemos, el solicitante de la constitución de patrimonio familiar) para que se los lleve al notario para su elevación a escritura pública.
De acuerdo con el Decreto Legislativo N.° 1049, Ley del Notariado, artículo 37°[1], parágrafo f), forman parte del protocolo notarial las actas y escrituras de procedimientos no contenciosos. De acuerdo con el artículo 64° se protocolizan, esto es, se incorporan al registro de escrituras públicas los documentos que la resolución judicial ordene, como ocurre con el caso de la solicitud de constitución de patrimonio familiar en proceso no contencioso en vía judicial, donde -como lo adelantamos ut supra– el artículo 801° del Código Procesal Civil prescribe que el juez ordena la elevación a escritura pública y su inscripción en el registro.
En la constitución de patrimonio familiar proveniente de competencia judicial no existe una norma expresa que señale que sea el notario quien remita el parte al Registro de Predios, como sí lo hay en el trámite de constitución de patrimonio familiar en sede notarial (artículo 27° de la Ley n.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos), por lo que nos preguntamos: ¿Se trata de una escritura pública de la cual se hace la rogatoria de su inscripción en el Registro respectivo (que, a solicitud del interesado, puede hacerla el mismo notario -a través de su personal acreditado oficialmente para esos fines- o el mismo interesado o la persona que éste designe) o se trata de un mandato judicial?
El asunto no es baladí, pues, dependiendo de si adoptamos la primera posición (que se trata de una escritura pública), recibe un tratamiento distinto en la calificación: calificación plena -o general, en palabras de ORTIZ (2022)- por parte del Registrador; pero, si adoptamos la segunda posición, recibe el tratamiento de la calificación de un mandato judicial, esto es: calificación atenuada o, lo que sería peor, según el llamado de atención que hace ORTIZ (2022) sobre la nula calificación o el impedimento de calificación en el que se encontrarían los Registradores (y el Tribunal Registral, en segunda instancia) frente a este tipo de títulos.
En efecto, si consideramos que la rogatoria es la calificación -y ulterior inscripción- del acto de constitución de patrimonio familiar (título material) contenido en una escritura pública (título formal), se sujetaría en rigor a la calificación plena del primera párrafo del artículo 2011° del Código Civil (legalidad, capacidad y validez), en concordancia con lo prescrito en los artículo 31° y 32°, primer y segundo párrafos, del Reglamento General de los Registros Públicos (adecuación, existencia de osbtáculos y títulos pendientes, validez y naturaleza inscribible del acto o contrato y formalidad del título, si se encuentra conforme con el ordenamiento jurídico, competencia del funcionario administrativo o notario, capacidad de los otorgantes, representación).
En cambio, si consideramos que la rogatoria es la calificación -y ulterior inscripción- del acto de constitución de patrimonio familiar por mandato judicial, tendríamos que aplicar lo prescrito en el artículo 2011°, segundo párrafo, del Código Civil, en concordancia con lo prescrito en el artículo 31°, 32°, tercer párrafo, 50° y 51°, del Reglamento General de los Registros Públicos, esto es, prácticamente, no calificar, pedir las aclaraciones -si es que hubiere- o información complementaria -si es que se requiriere-.
Al respecto, se pronuncia contundentemente ORTIZ (2021):
[…] consideramos que el hecho de que el documento presentado y observado por el registrador provenga de sede judicial no implica sometimiento y, como tal, se encuentra sujeto a calificación por el registrador. También consideramos que no existe impedimento racional y jurídico para que el documento judicial pueda ser observado y, como tal, apelado ante el Tribunal Registral.
No debemos olvidar que si buscamos construir un Estado de Derecho, lo que correspondería es la aplicación en conjunto de los principios registrales; es decir, que si bien es cierto que el artículo 2011 del Código Civil (principio de calificación) fue modificado por el Código Procesal Civil (agregando un segundo párrafo) para calificar a los documentos judiciales, no es menos cierto que la aplicación de los principios registrales dentro de un sistema y dentro del procedimiento registral se da de manera conjunta (uno “necesita al otro” y, por tanto, se requieren mutuamente), siendo por ello válido tener en cuenta que la aplicación de otros principios como prioridad preferente, prioridad excluyente, tracto sucesivo, publicidad, legitimación y fe pública registral hace coherente al derecho registral y al derecho en general.
El presente es un tema controvertido y de innegable vigencia y, para quienes creemos en el derecho registral, debería quedar muy claro desde el inicio que ningún documento susceptible de inscripción puede encontrarse exento de calificación, pues en un sistema registral como el nuestro, la calificación registral es condición indispensable e inexcusable para la existencia de una inscripción. La calificación difiere de acuerdo al tipo de documento sometido a su examen o verificación, es decir, tiene alcances y límites dependiendo del documento que se califica.
[…]
Con respecto a la posibilidad de someter a calificación una resolución judicial, debemos tener en cuenta lo expresado por el profesor José Luis Pérez Lasala, quien, como se cita en Scotti, señala lo siguiente: “Bien se ha dicho que el cumplimiento de una obligación o atributo legal no puede constituir a la conducta en ilícita, aún cuando otro funcionario, también interpretando la ley, pretende así calificar a un proceder contrario a sus decisiones”.
Independientemente de la crítica que hace el maestro ORTIZ a la regulación sobre la calificación de documentos judiciales (posición que compartimos), nos decantamos por la interpretación expresada en la segunda posición: independientemente del origen de la constitución del patrimonio familiar, sea en la vía judicial (mandato judicial) o en la vía notarial (mandato legal), la calificación será la atenuada (¡o nula!, como lo alerta el gran maestro): 1) porque el artículo 801°, in fine, del Código Procesal Civil señala expresamente “el Juez ordenará que la minuta sea elevada a escritura pública y que se inscriba en el registro respectivo”[2]; 2) como consecuencia del primer argumento, y en aplicación de lo prescrito en el artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la orden debe ser cumplida, 3) como quiera que se trata de un mandato judicial, es de aplicación lo prescrito en el artículo 2011°, segundo párrafo, del Código Civil, en concordancia con lo prescrito en el artículo 31°, 32°, tercer párrafo, 50° y 51°, del Reglamento General de los Registros Públicos.
V. Algunos problemas registrales relacionados con la constitución (y extinción) del patrimonio familiar.
5.1. ¿Es posible constituir patrimonio familiar sobre cuotas ideales?
Por definición de lo que es patrimonio familiar, por su finalidad (morada o sustento de los beneficiarios) y por prescripción legal (artículo 489° del Código Civil), podemos anticipar la respuesta y afirmar que no es posible -al menos materialmente- la constitución de patrimonio familiar sobre cuotas ideales.
Es cierto que las cuotas ideales en una copropiedad son títulos inmateriales de propiedad sobre un bien físico que, eventualmente, al producirse la división y partición, podrían materializarse e individualizarse, de acuerdo a las cuotas y/o porcentajes que ostentan cada uno de los copropietarios, pero, mientras el bien permanezca indiviso, se aplica lo prescrito en el artículo 969° del Código Civil, respecto de que la copropiedad se da cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas, de donde se deriva la famosa frase de que los copropietarios “son dueños de todo y de nada al mismo tiempo”, al menos física o materialmente.
En ese sentido se pronuncia el Tribunal Registral en la Resolución n.° 1206-2013-SUNARP-TR-L:
-
- Ahora bien, el artículo 969 del Código Civil señala que “hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas”. De esta definición podemos deducir que la copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una [sic] mismo bien y sobre cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente; es así que constituye una indivisión en virtud de la cual cada copropietario tiene sobre la totalidad de un mismo bien y sobre cada una de sus partes derechos de idéntica naturaleza jurídica. La perrtenencia sobre el bien es de manera indivisa, es decior, no corresponde a cada copropietario una parte material del mismo, respecto del cual pueda ejercerse un derecho de dominio exclusivo.
De la definición establecida en el antedicho artículo, para que se configure la copropiedad debe reunirse las siguientes características:
a) Pluralidad de sujetos.- Porque sólo tiene sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o más sujetos concurren en la titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artículo.
b) Unidad de objeto.- Se configura cuando la titularidad conjuinta en que radica recae sobre un mismo e idéntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son, contemporáneamente, titulares de un derecho real o de uno de crédito, o cuando son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa patrimonial.
c) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho de que el bien o los bienes puestos en situación de copropiedad no se encuentran divividos en partes individualizadas respecto de las cuales pueda decirse que el corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo ello así, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su derecho a una parte de la cosa físicamente individualizada sino que el mismo se extiende a todas y cada una de las partes de la cosa común.
d) Asignación de cuotas ideales.- Cada condómino tiene atribuida una fracción aritmética de la cosa común que se incorpora a su patrimonio como entidad autónoma mientras dura la indivisión, para concretarse en una porción material de la cosa común al ser esta divivida.
En tal sentido, dado que la constitución de patrimonio familiar DEBE recaer sobre una casa habitación o sobre un predio destinado a explotación económica (como la agricultura, artesanía, industria o comercio), como se dejó sentado en el XLVII Pleno del Tribunal Registral (19/05/2009) y que la citada constitución NO PUEDE exceder de lo necesario para la morada (en la casa habitación) o el sustento (proveniente de la explotación económica) de los beneficiarios, es por ello que se concluye que debe realizarse sobre el totum de la casa habitación o predio, físicamente.
Si fuera posible la constitución de patrimonio familiar sobre cuotas ideales, no solo podría darse la posibilidad de que los beneficiarios no puedan habitar la casa habitación o explotar el predio por prohibición material o procesal del o de los otros copropietarios no constituyentes, sino que también podría afectarse los derechos de este (o estos) a ejercer dominio sobre el bien, a poseerlo, administrarlo o, incluso, a la división y partición, cuyo pacto no puede exceder de cuatro (04) años, salvo renovación, de conformidad con lo prescrito en el artículo 993° del Código Civil.
Esta posición nuestra encuentra sustento en la citada Resolución n.° 1206-2013-SUNARP-TR-L (25/07/2013), la misma que, a su vez, se apoya en la Resolución n.° 399-2010-SUNARP-TR-L (19/03/2010). Sin embargo, y aquí viene el gran detalle, en la Resolución n.° 2055-2017-SUNARP-TR-L (13/09/2017), sí se ordenó inscribir la constitución de patrimonio familiar sobre cuotas ideales (el registrador lo rechazó en primera instancia) solo porque el título provenía de sede notarial, que corresponde al Notario verificar la legalidad del acto y que el CXV Pleno (12 y 13/09/2013) ha establecido que “no corresponde a las instancias registrales calificar la validez de los actos procedimentales ni el fondo o motivación de la declaración notarial, en los títulos referidos a los asuntos no contenciosos de competencia notarial”[3].
Al respecto, y a efectos de evitar repeticiones, nos remitimos a la crítica expresada ut supra, sobre la calificación de los mandatos judiciales, reiterando la cita de Scotti: no puede convertirse a los Registros Públicos en un nicho de inscripción de conductas contrarias a derecho, solo por el impedimento (presunto o no) de calificar la legalidad del acto por provenir de cierta competencia, en este caso: la notarial.
5.2. ¿Es posible constituir patrimonio familiar sobre el bien de un soltero siendo él mismo el propio beneficiario?
La respuesta correcta es la negativa: no es posible, porque así lo expresa claramente el artículo 495° del Código Civil al prescribir que solo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar: los cónyuges, hijos y otros descendientes menores o incapaces (se entiende ‘mayores incapaces’, en lo que no entró a modificar el Decreto Legislativo n.° 1384, reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones), los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del constituyente, dentro de cuya relación no se encuentra el propio constituyente (lo cual también se desprende con meridiana claridad del artículo 493° del citado código). En el mismo sentido se pronuncia ALVIS (2003).
Así también lo entiende el Registrador al observar el título y también el Tribunal Registral en los fundamentos 2 al 6 de la Resolución n.° 1123-2022-SUNARP-TR (25/03/2022); sin embargo, tan igual como ocurrió en el anterior caso explicado ut supra, como el título provenía de sede notarial, en aplicación del CXV Pleno se ordenó la inscripción. Referente a esto ya se conoce nuestra crítica: las instancias registrales no pueden dejar de calificar, pues, los Registros Públicos no pueden convertirse en registros de actos ilegales o que no se sustentan en el principio de legalidad.
‘Mención honrosa’ merece esta resolución que, por infracción de las normas materiales sobre quiénes pueden constituir y quiénes pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar, ordena poner en conocimiento de la Zona Registral IX-Sede Lima y, si este lo considra pertinente, también del Colegio de Notarios.
5.3. Extinción del patrimonio familiar por dejar de habitar en la vivienda.
Como lo expresamos ut supra, la finalidad de la constitución del patrimonio familiar es o contar con una casa habitación donde vivir o contar con un sustento económico proveniente de la explotación de actividades económicas predefinidas sobre un predio. En ambos casos es solo un inmueble: o lo uno, o lo otro, tal como se dejó establecido en el citado XLVII Pleno del Tribunal Registral (19/05/2009).
Las causales de extinción del patrimonio familiar se encuentran prescritas en el artículo 499°, una de las cuales, la del inciso 2, señala que el patrimonio familiar se extingue cuando, sin autorización del juez, los beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo. Al respecto, surge la duda de si el constituyente puede solicitar la declaración de extinción del patrimonio familiar (sea en sede judicial o en sede notarial) por haber dejado de habitar en la vivienda los beneficiarios, aún siendo estos menores de edad.
En primer lugar, debe dejarse en claro que la extinción del patrimonio familiar puede solicitarse tanto en la vía judicial, cuanto en la vía notarial, esta última porque así lo permite el artículo 28° de la Ley n.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos. Lo aclaramos porque fue objeto de debate en el procedimiento registral que culminó con la expedición de la Resolución n.° 496-2006-SUNARP-TR-L (28/08/2006), que, a su vez, se apoyó en la Resolución n.° 167-2002-SUNARP-TR-L (06/12/2002).
La causal de extinción del patrimonio familiar en comentario no supedita -en modo alguno- a que el beneficiario deje de ser menor de edad; es simple, clara y llana: tiene que dejarse de habitar la vivienda o de explotar el predio por un año entero, sin la respectiva autorización judicial. Bastaría solo la verificación judicial o notarial de ese hecho material. Así se sustentó y resolvió en la citada Resolución n.° 496-2006-SUNARP-TR-L (28/08/2006). Por otro lado, y solo como colofón, de acuerdo con la Resolución n.° 841-2008-SUNARP-TR-L (08/08/2008), no procede la extinción del patrimonio familiar sin invocar causa alguna, así sean los propios constituyentes los solicitantes.
VI. Conclusiones.
6.1. La constitución del patrimonio familiar tiene un régimen legal que no ha sufrido ningún cambio sustancial desde la puesta en vigencia del Código Civil de 1984.
6.2. Desde la puesta en vigencia de la Ley n.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, existen dos vías por las cuales se puede tramitar la constitución, modificación y extinción del patrimonio familiar: la vía judicial y la vía notarial. Esta última, de acuerdo con el CXV Pleno no puede ser calificada.
6.3. No se puede constituir patrimonio familiar sobre cuotas ideales, ni sobre el bien de un soltero siendo él mismo el propio beneficiario; asimismo, puede solicitar su extinción el propio constituyente (tanto en sede judicial, cuando en sede notarial), siempre que acredite (y el Juez o Notario lo verifique y así declare) que el beneficiario ha dejado de habitar la vivienda o de explotar económicamente el predio por más de un año continuo.
6.4. Se presentan algunas situaciones problemáticas en la tramitación de solicitudes de constitución de patrimonio familiar en sede notarial (no negamos que también pueda darse en la vía judicial) cuando no se observa el principio de legalidad; sin embargo, el Tribunal Registral, en simple observancia del CXV Pleno, ordena la inscripción del acto, solo por provenir del trámite notarial, aun -a pesar- de observar notorios incumplimientos de normas materiales y procedimentales.
6.5. Compartimos la posición del maestro ORTIZ de que tanto las inscripciones ordenadas por mandato judicial, cuanto las inscripciones rogadas provenientes de sede notarial, deben ser calificadas, esto con la finalidad de no dar lugar a inscripciones en los Registros Públicos contrarias a los principios registrales. Sin el respeto por los principios, no somos nada.
Referencias bibliográficas.
ALVIS INJOQUE, Sharon. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas (T. III) Derecho de Familia (segunda parte). Gaceta Jurídica. Lima. 2003. 314-316.
ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL PERUANO. Lima. Octubre 2016-marzo 2019.
CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. T. II. Lima. 1988. P. 287.
BERMEJO VERA, José. Derecho Administrativo Parte Especial. Civitas. Madrid. 2001. 319-350.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas: Concebido y personas naturales. T. I. Grijley. Lima. 6ta. edición. 2012.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas: Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. T. II. Instituto Pacífico. Lima. 8va. edición. 2012.
GONZALEZ PÉREZ, Jesús. Los derechos reales Administrativos. Civitas. Madrid. s/a. 29-37.
JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. Régimen de la Propiedad Estatal en nuestro sistema jurídico nacional. Themis. N° 39. Lima. 1999. 205-212.
ORTIZ PASCO, JORGE. La calificación registral de documentos judiciales, administrativos y arbitrales. Instituto Pacífico. 2021.
PAREJO ALFONSO, Luciano. Dominio Público: Naturaleza y régimen de los bienes públicos. Heliasta. Buenos Aires. s/a. 17-19.
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas (T. III) Derecho de Familia (segunda parte). Gaceta Jurídica. Lima. 2003. P. 296.
SAINZ MORENO, Fernando. El Dominio Público: Una reflexión sobre su concepto y naturaleza. Cincuenta años después de la fundación de la “Revista de Administración Pública”. Revista de Administración Pública. N° 150. Septiembre-diciembre 1999. 477-514.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia: Derecho Familiar Patrimonial. Relaciones económicas e Instituciones Supletorias y de amparo Familiar (T. III). Gaceta Jurídica. Lima. 2012. P. 17, 485 y 489-490.
ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. T. I. Buenos Aires. 1981. P. 610.
Fuentes:
[1] Modificado por la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo n.° 1332.
[2] El énfasis es nuestro.
[3] No se dictó la misma decisión en la Resolución n.° 167-2002-SUNARP-TR-L (06/12/2002), entendemos porque aún existía debate al respecto y no se había realizado el CXV Pleno (12 y 13/09/2013). En la citada resolución del Tribunal Registral se revocó la observación del Registrador y se declaró que el acto material contenido en el título (proveniente de sede notarial) no puede acceder al Registro por el defecto advertido, esto es, porque en el procedimiento notarial no se había cumplido con insertar en la escritura pública el aviso publicado, conforme lo ordena el artículo 24°, en concordancia con el artículo 27°, de la Ley n.° 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos.
