[Parte 2] El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador: Especial referencia al régimen disciplinario de la ley del servicio civil

Por Godofredo Edison Ramos Rudas.

Universidad Nacional de Huancavelica. Con estudios de Especialización en teoría del delito. Correo electrónico:rarugoedi@gmail.com. Id: https://orcid.org/0000-0003-4692-3372.

Accede a la primera parte de este artículo a través del siguiente enlace: https://enfoquederecho.com/2022/12/13/el-principio-de-culpabilidad-en-el-derecho-administrativo-sancionador-especial-referencia-al-regimen-disciplinario-de-la-ley-del-servicio-civil/

[Continuación]

4. Responsabilidad por el propio hecho y personalidad de las sanciones

       A decir de Baca Onetto, “no debe olvidarse que la “culpabilidad” no solo significa la exigencia de dolo o culpa, sino también el carácter personal de las infracciones, reco­nocido por el artículo 246.8[1] LPAG: la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de infracción”[2]. Bajo ese mismo criterio, precisamos que el principio de culpabilidad también envuelve la prohibición de responder por actos de terceros[3], solo se es responsable por actos propios, lo que quiere expresar, que la responsabilidad administrativa es personalísima. El Tribunal Constitucional al respecto se ha pronunciado en el Expediente 2868-2004-AAlTC -Áncash, de 24 de noviembre de 2004, donde señala: “Por lo que hace al primer motivo, es decir, que la sanción se justifique porque el acto matrimonial se haya realizado con un tercero, el cual, para llevarlo a cabo, haya cometido un delito, es lícito que el Tribunal se pregunte si es que en un Estado constitucional de derecho es válido que una persona sea sancionada por un acto ilícito cuya realización se imputa a un tercero. La respuesta no puede ser otra que la brindada en la STC 0010-2002-AI/TC: un límite a la potestad sancionatoria del Estado está representado por el principio de culpabilidad.”

Así también el Tribunal de Servicio Civil en la Resolución 002883-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, citando a Morón Urbina. En su fundamento 30, expresa: “Respecto al principio de causalidad, la doctrina ha precisado que: “La norma exige el principio de personalidad de las sanciones, entendido como, que la asunción de la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió en la conducta prohibida por la ley, y, por tanto, no podrá ser sancionado por hechos cometidos por otros (…) o por las denominadas responsabilidades en cascada aplicables a todos quienes participan en un proceso decisional. Por ello, en principio, la Administración no puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino solo por los propios.”

El carácter personalísimo de la responsabilidad administrativa además engloba, la prohibición de que la consecuencia jurídica de la falta administrativa irradie a terceros. La sanción solo debe afectar a quien incurrió en la falta. Al respecto Alejandro Nieto, menciona: “El gravamen que la sanción representa solo podrá recaer en aquellas per­sonas que han participado de forma dolosa o culposa en los hechos constitutivos de infracción, por lo tanto, no es posible exigir responsabilidad por la simple existencia de un vínculo con el autor o la simple titularidad de la cosa o actividad en cuyo marco se produce la infracción”[4]. A su vez el Tribunal Constitucional al analizar el principio de culpabilidad en el ámbito penal- que puede ser traslado al ámbito administrativo sin ningún inconveniente- señaló en el Expediente 0006-2014-PI/TC, de 05 de marzo de 2020, fundamento 154, lo siguiente:

Bajo este marco de consideraciones, según el principio de culpabilidad solo puede ser sancionado aquel sujeto que realiza el comportamiento calificado como reprobable. En ese sentido, es posible sostener que dicho principio pre­senta, al menos, las siguientes dimensiones: i) la responsabilidad por el hecho propio, y no por el hecho ajeno, ii) la responsabilidad por el hecho cometido, y no por el modo de ser del autor o de conducirse en la vida, lo que sí puede ser considerado al momento de determinar el nivel de responsabilidad (Sentencia 0014-2006-AI/TC, fundamentos 37 y 38), iii) la exigencia del dolo o culpa, y no la responsabilidad objetiva, iv) la capacidad de culpabilidad o para actuar con­forme a un determinado conocimiento, y no la exigencia de mecanismos de motivación especiales para el autor. Este “principio significa que sólo se puede sufrir una sanción (lo mismo que una pena) por actos propios; más exacta­mente, por acciones u omisiones propias tipificadas como infracción o tipifica­das como forma de participación punible. O sea, sólo se puede sancionar a alguien por lo que él ha hecho o por lo que él, debiendo hacerlo, no ha hecho.”[5]

Lo esgrimido, en el ámbito de la responsabilidad administrativa deriva directa­mente del principio de causalidad el cual preceptúa, que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infrac­ción sancionable. El principio de causalidad no es más que la responsabilidad por el hecho propio. La responsabilidad comprende la imputación y la imposición de la sanción, la misma que solo debe recaer en quien realiza la conducta.

5. Momento de análisis del principio de culpabilidad

       El análisis de la responsabilidad subjetiva, durante el procedimiento administrativo disciplinario no es arbitraria o mero capricho. Su justificación se halla en el derecho al debido proceso, específicamente en el derecho a la defensa, la misma que deriva del derecho constitucional a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. (art.139.14 de la Cons­titución Política).

Haciendo referencia específica, al ámbito disciplinario de la Ley de Servicio Civil, El elemento subjetivo, deberá ser analizado durante todas las fases del PAD, es decir en la fase instructiva y sancionadora[6].

El análisis primigenio del elemento subjetivo corresponde al secretario técnico[7], quien, lo hace al momento de emitir el informe de precalifica­ción[8]. Es de resaltar que este estadio no está considerado dentro de las fases del procedimiento administrativo disciplinario.

Es esclarecedor, lo desarrollado en cuanto a esta cuestión, por el  órgano de línea de servir, nos referimos a la: Gerencia de Polí­ticas de Gestión del Servicio Civil en el Informe Técnico 025-2019-SERVIR/GPGSC, fundamento 2.15, expresó, lo siguiente: “Por otra parte, es menester señalar que la identificación de las infracciones imputadas a título de dolo o culpa, de ser el caso, deberá ser rea­lizada por las propias entidades al momento de la calificación de los hechos para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario correspondiente.”

Volviendo al punto inicial de nuestra exposición, se debe indicar, que el informe de precalificación es remitido al Órgano Instructor. Cabe precisar que este informe no tiene carácter vinculante y solo posee calidad de recomendación. El órgano instructor se podrá apartar de las conclusiones del informe de precalificación[9], el apartamiento puede estar referido a la calificación del elemento subjetivo de la imputación, como así también a la calificación jurídica y entre otros.

Siguiendo el hilo de la exposición del párrafo anterior, se debe enfatizar, que el procedimiento administrativo disciplinario se inicia con la notificación al servidor o ex servidor del documento que contiene la imputación de los cargos, el mismo que es emitido por el órgano instructor.- es aquí donde inicia la fase instructiva- El documento de inicio de procedimiento administrativo disciplinario, debe contener la imputación tanto objetiva y subjetiva y los elementos que lo sustentan. Esto quiere decir, que al comunicarse al servidor el acto de inicio de procedimiento administrativo, esta deberá informar si la imputación se efectúa a título de dolo o culpa, por acción u omisión, a fin de que el presunto infractor cuente con todos los elementos necesarios para ejercer su derecho a la defensa de manera efectiva. Una vez que el servidor haya recibido el documento de inicio del procedimiento administrativo, tiene 5 días hábiles para presentar su descargo, plazo que puede ser prorrogable hasta por el mismo tiempo.

Por otra parte, se debe entender que la imputación contenida en el documento de inicio de PAD no es definitiva. Esta puede variar el en informe de órgano instructor. Pues, como señaló la Autoridad Nacional de Servicio Civil, en la Resolución de Sala Plena 011-2020-SERVIR/TSC; que en su fundamento 33 señala:

Ahora bien, no obstante lo señalado precedentemente, considerando que la etapa de instrucción tiene por finalidad recabar elementos de convicción que conduzcan al esclarecimiento de los hechos y permitan determinar la existencia de la responsabilidad administrativa disciplinaria que se atribuye al servidor, es probable que como resultado de tales indagaciones, puedan descubrirse nuevos hechos pasibles de imputación, hechos relacionados con la imputación inicialmente formulada o incluso pueda variar la calificación jurídica de la falta inicialmente imputada.

En relación a este punto, debemos destacar que la variación de la calificación jurídica no solo puede estar dirigida a los elementos objetivos de la imputación. Sino que también al aspecto subjetivo. En otras palabras, se puede variar la calificación subjetiva de dolosa a culposa y viceversa, o también determinarse que no concurre ninguno de estos elementos. De ser este último caso, el órgano instructor deberá recomendar que no procede continuar con el procedimiento administrativo disciplinario.

Adicionalmente, a lo expuesto, cabe añadir que, una vez que el órgano instructor haya emitido el informe de instrucción esta deberá ser remitida al órgano sancionador, recomendando la sanción a ser impuesta en caso corresponda. Para el órgano sancionador el informe de instrucción solo tiene la calidad de recomendación, lo que quiere decir que se podrá apartar de sus conclusiones, tal como lo instituye el último párrafo del artículo 114[10] del Reglamento de la Ley de Servicio Civil. En este punto, cabe precisar, que la fase sancionadora empieza con la recepción del informe del órgano instructor por parte del órgano sancionador.

 Conforme regula el artículo 112 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil, “Una vez que el órgano instructor haya presentado su informe al órgano sancionador, este último deberá comunicarlo al servidor civil a efectos de que el servidor civil pueda ejercer su derecho de defensa a través de un informe oral, ya sea personalmente o a través de su abogado.”  Es de subrayar que, el informe oral puede aportar nuevos elementos que permitan, al órgano sancionador apartarse del informe de instrucción.

Por su parte, referente al apretamiento del informe de instrucción,  el órgano de línea del servir, esto es, Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, en el Informe Técnico 1420-2019-SERVIR/GPGSC, señaló que:

Al respecto, debemos precisar que en el caso de las sanciones de suspensión y destitución, el artículo 90 de la LSC señala que el órgano instructor propondrá la sanción a imponer la cual será aprobada por el órgano sancionar, quien puede modificar dicha propuesta.

De ello se puede concluir que si bien la investigación y recopilación del material probatorio se produce en la etapa de la instrucción, la misma que culmina con la emisión del informe del órgano instructor en el cual se opina respecto a la existencia o no de responsabilidad y la sanción que correspondería imponerse; lo cierto es que las conclusiones vertidas en dicho informe tiene la condición de recomendación, las cuales no son vinculantes para el órgano sancionador. Sino que la emisión del pronunciamiento definitivo sobre la existencia de responsabilidad o no del servidor investigado (con el cual se pone fin a la instancia) se encuentra a cargo del órgano sancionador, el mismo que – según sea el caso – puede determinar la imposición de una sanción al servidor y/o funcionario investigado, o su absolución.

 Así, el órgano sancionador puede determinar la inexistencia de responsabili­dad, establecer que si existe responsabilidad en caso se hubiera recomendado el archivamiento del PAD o imponer una sanción distinta a la recomendada, para dicho efecto deberá fundamentar las razones por las cuales se aparta de la recomendación del órgano instructor. Sin embargo, en ningún caso el órgano sancionador podrá imponer una sanción de mayor gravedad a la que puede imponer dentro de su competencia[11], de acuerdo con el artículo 93.1 del Regla­mento General[12].

Consideramos que el apartamiento del órgano sancionador respecto a las conclusiones del informe de instrucción, también pueden versar en torno a la evaluación del principio de culpabilidad; verbigracia, el informe de instrucción propone que la falta se produjo de manera dolosa, sin embargo, el órgano sancionador, luego de haber valorado los elementos de convicción, demuestra que no concurre dolo ni culpa, en consecuencia procede a la absolución del investigado. Fundamentándose en, que la responsabilidad objetiva en el procedimiento administrativo disciplinario se encuentra proscrita.

Seguidamente, debemos hacer mención que, el procedimiento administrativo disciplinario al igual que, el proceso penal se rige por el principio de imputación necesaria[13] o imputación concreta, esto quiere expresar que, la imputación debe ser precisa y detallada, a fin de garantizar el derecho de defensa del presunto infractor. Empero, Se debe entender que la imputación está sujeta a la progresividad, que según avancen las investigaciones, estas pueden aportar nuevos elementos, que permitan precisar los hechos y hasta variar la calificación jurídica, estos nuevos elementos pueden surgir, con la presentación del descargo del servidor o en la actuación de informe oral. Entonces, podemos concluir que la valoración de la subjetividad está sujeta a variación en la medida que se integren o se valoren nuevos elementos durante el procedimiento administrativo disciplinario.

A lo concluido en el párrafo anterior, se puede añadir que, la evaluación de la concurrencia de dolo o culpa al momento de imputar la falta, lo realiza primigeniamente el secretario técnico del procedimiento administrativo disciplinario, y es constantemente evaluado por las autoridades del PAD, tanto en la fase instructiva y sancionadora.

Para finalizar este capítulo, cabe decir, que resulta indispensable que el documento de inicio de PAD, que es comunicado al presunto infractor, contenga necesariamente la imputación subjetiva, esto es, deberá informar si la falta se imputa a título doloso o culposo, de no hacerlo se estaría vulnerando el derecho a la defensa del presunto infractor . De otro lado, se debe precisar que, es ineludible que el acto administrativo que sanciona al infractor, demuestre que este actuó de manera dolosa o culposa. Caso contrario la sanción devendría en nula.[14]

6. La carga de prueba del elemento subjetivo

En el procedimiento administrativo sancionador y disciplinario, la administración pú­blica es quien tiene la carga de la prueba, ello en mérito al principio de presunción de licitud, verdad material e impulso de oficio[15]. La carga de la prueba está referida a todos los elementos de la imputación, esto es, que se deberá probar tanto los elemen­tos objetivos y subjetivos de la falta imputada. Por ejemplo, si la administración pública atribuye una  falta dolosa,  corresponde a esta la probanza del dolo, en caso impute que la falta se produjo por acción u omisión, la administración deberá demostrar la misma, o en palabras de  Macassi y Salazar  (…) (un) “aspecto esencial es que deba probarse el dolo y la culpa que representa el principio de culpabilidad, lo cual –si bien puede ser difícil para algunos tipos infractores– requerirán por lo menos de indicios probados e inferencias sólidas (y no recurrir únicamente a meras generalizaciones, por no decir prejuicios).”[16] “(…) la culpabilidad, como tal, debe ser probada por la Ad­ministración que decide sancionar. En ese sentido, contrariamente a lo que se suele creer en el ámbito local, la presunción de licitud implica también que la carga de probar la culpabilidad la tiene la Administración,”[17] lo expresado adquiere asidero normativo en el artículo 173[18] del TUO de la Ley 27444. Por su parte en el régimen disciplinario de la Ley de Servicio Civil, el artículo 113[19] del reglamento de esta ley, establece que, “la determinación y comprobación de los hechos corresponde a los órganos que con­ducen el procedimiento administrativo disciplinario.” O sea, que la carga de la prueba corresponde a la administración pública.

Del mismo modo, el Tribunal de Servicio Civil en la Resolución 001547-2020-SERVIR/TSC-Primera Sala, respecto a la carga de la prueba del elemento subjetivo precisó que:

En esa línea, es importante recordar a la Entidad que otro principio vinculado al ejercicio de la potestad sancionadora es el principio de culpabilidad, recogido en el numeral 10º del artículo 248º del TUO de la Ley 27444. Este determina que la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva. Así, se “garantiza que una sanción sea aplicada solo si se acredita en el proce­dimiento sancionador que el sujeto ha actuado de manera dolosa o negligente en la comisión del hecho infractor y no únicamente por la conducta o el efecto dañoso se ha producido”. (…).

De este modo, la presencia de dolo o culpa se hace indispensable para que se atribuya a un servidor responsabilidad disciplinaria por su conducta.  Por tanto, no será suficiente acreditar que el sujeto sometido a procedimiento disciplinario ha ejecutado una acción tipificada como falta para que se determine su respon­sabilidad disciplinaria, sino que también se tendrá que comprobar la presencia del elemento subjetivo. La verificación de la responsabilidad subjetiva propia del principio de culpabilidad antes anotado, se debe realizar después de que la autoridad administrativa determine que el agente ha realizado (u omitido) el he­cho calificado como infracción (principio de causalidad), tal como ha indicado el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la “Guía Práctica del Procedi­miento Administrativo Sancionador, actualizada con el Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General”, aprobada por Resolución Directoral Nº 002-2017-JUS/DGDOJ.

Así pues, por un lado, no ha acreditado plenamente que la impugnante haya ejecutado una acción con la intención de alterar la buena convivencia al interior de la institución o faltar el respeto a alguien. Si bien está probado que recorrió algunos ambientes de la Entidad acompañada de una tercera persona, recor­demos que la responsabilidad disciplinaria no es meramente objetiva. (…)

Ahora bien, concluimos que la carga de la prueba del elemento subjetivo, durante el procedimiento administrativo disciplinario, recae en la administración pública. Esto es, en las autoridades que intervienen en el procedimiento administrativo, tales como el órgano instructor y sancionador.

Estimado lector, el artículo continúa en la Parte 3: https://enfoquederecho.com/2022/12/19/parte-3-el-principio-de-culpabilidad-en-el-derecho-administrativo-sancionador-especial-referencia-al-regimen-disciplinario-de-la-ley-del-servicio-civil/

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[1] Con las modificaciones introducidas actualmente se ubica en el artículo 248.8

[2] Baca Oneto, “El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador…”

[3] Esta prohibición se encuentra contenida en el principio de Causalidad, el cual preceptúa: La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

[4] Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador. (Madrid: Tecnos, 2005).

[5] Rebollo Puig, “Los principios de legalidad, personalidad y culpabilidad en la determinación de los res­ponsables en las infracciones”, 843-866.

[6] El artículo 106 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil, desarrolla las fases del procedimiento administrativo disciplinario; del mismo modo, el numeral 16 y 17 de la Directiva 02-2015-SERVIR /GPGC. «Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”

[7] El artículo 92 de la Ley 30057, Ley de Servicio Civil, señala que: las autoridades del procedimiento cuentan con el apoyo de un secretario técnico (…). El secretario técnico no tiene capacidad de decisión sus informes u opiniones no con vinculantes; del mismo modo, el reglamento de la antedicha ley en su artículo 94, define a la secretaría técnica como órgano de apoyo, como así también lo hace la Directiva 02-2015-Servir /GPGSC, en su numeral 8.1 donde preceptúa que: La secretaría técnica apoya en el procedimiento disciplinario.

[8] Mediante el informe de precalificación, el secretario técnico recomienda al órgano instructor iniciar PAD contra el presunto infractor.

[9] Tal como se establece en el último párrafo del numeral 13.1 de la Directiva N° 02-2015- SERVIR/GPGSC «Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil”

[10] El órgano sancionador puede apartarse de las recomendaciones del órgano instructor, siempre y cuando motive adecuadamente las razones que lo sustentan.

[11] De acuerdo con el numeral 9.3 de la versión actualizada de la Directiva 02-2015-SERVIR/GPGSC.

[12] Artículo 93 del Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM: «93.1. La competencia para conducir et procedimiento administrativo disciplinario y sancionar corresponde, en primera instancia, a: a) En el caso de la sanción de amonestación escrita, el jefe inmediato instruye y sanciona, y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, oficializa dicha sanción. b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción. c) En el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor, y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción.»

[13] Respecto al desarrollo de este principio por parte de Tribunal de Servicio Civil, véase las siguientes resoluciones: Resolución 000137-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala y Resolución 001693-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala.

[14] Verbigracia, en la Resolución 002153-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, el Tribunal de Servicio Civil, declaró nulo la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones, por haber la entidad vulnerada el debido procedimiento administrativo, y dispuso que el procedimiento se retrotraiga hasta el momento de la precalificación de la falta.  Uno de los fundamentos de la nulidad fue, que la entidad no acreditó el elemento subjetivo al momento de sancionar.

[15] Para mayor compresión de la carga de la prueba véase la Resolución 002020-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, del fundamento 29 en adelante.

[16] Juan pablo Macassi Zavala y Elvis Edison Salazar Ortiz, “Aspectos esenciales de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador peruano: derecho a la prueba, carga y estándar de prueba”, Derecho & Sociedad, n.º 54(2020): 337-356, https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22425

[17] Ramón Huapaya Tapia y Oscar Alejos Guzmán, “Los principios de la potestad sancionadora…”

[18] Artículo 173.- Carga de la prueba: 173.1 La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio establecido en la presente Ley. 173.2 Corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentación de documentos e informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y demás diligencias permitidas, o aducir alegaciones.

[19] Artículo 113.- Actividad probatoria Los órganos que conducen el procedimiento administrativo disciplinario ordenan la práctica de las diligencias necesarias para la determinación y comprobación de los hechos y, en par­ticular, la actuación de las pruebas que puedan conducir a su esclarecimiento y a la determinación de responsa­bilidades. La entidad se encuentra obligada a colaborar con los órganos encargados de conducir el procedi­miento, facilitándoles los antecedentes y la información que soliciten, así como los recursos que precisen para el desarrollo de sus actuaciones.