Por Gerardo Eto Bardales,
abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Procesal en la misma casa de estudios. Cuenta con especializaciones en Arbitraje, Contrataciones con el Estado y Derecho Administrativo para Árbitros. Actualmente forma parte del equipo de arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
- Introducción
El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de controversias que presenta un desarrollo importante en el Perú, a partir de algunas características que otorgan a las partes mayor eficiencia que el Poder Judicial en la resolución de litigios mercantiles; tales como la celeridad, flexibilidad y especialización de los árbitros.
En el caso de los contratos públicos, la Ley de Contrataciones con el Estado, así como la Ley General de Contrataciones Públicas – que entrará en vigencia en los próximos días- obliga al Estado peruano incluir cláusulas arbitrales en dichos contratos, por lo que las empresas que pacten con el Estado aceptan que ante una posible controversia recurrirán al arbitraje como método para resolver sus disputas.
Sin embargo, en muchas ocasiones, la redacción de las cláusulas arbitrales no es la adecuada, toda vez que se copian modelos de otros contratos o no se analiza con la debida rigurosidad aspectos claves que permitirán el desarrollo adecuado del arbitraje, tales como; la elección clara de la institución arbitral, el número de árbitros y su forma de designación, los plazos para el procedimiento, entre otros.
El presente texto tiene por finalidad realizar un breve análisis de tres ejemplos de cláusulas patológicas en casos donde el Estado ha sido representado por la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
- Convenio Arbitral
La ley de Arbitraje en el numeral 1 de su artículo 13 define al convenio arbitral como el “acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.
Respecto a la formalidad del convenio arbitral, el mismo artículo 13 señala lo siguiente lo siguiente:
“2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
- Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
- Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
- Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra.
- La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.
- Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano”.
Tal como hemos señalado anteriormente[1], podemos advertir que la intención del legislador es, siguiendo la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (nuestro legislador optó por la opción I planteada en el artículo 7), establecer ciertos requisitos para la formalidad del acuerdo arbitra. Pero en medio de un esquema flexible que permita identificar el convenio arbitral escrito en cualquier forma, destacando medios electrónicos propios del intercambio de comunicaciones en las relaciones contractuales.
Al respecto, doctrina autorizada sostiene que “la relajación de los requisitos de forma del acuerdo arbitral actualizará dicho régimen a las prácticas comerciales modernas y, lo que es más, hará que las consecuencias legales de un acto sean más congruentes con la auténtica intención de las partes, dándole más eficacia al arbitraje”[2].
Así, las disposiciones contenidas en el convenio arbitral son exigibles, en tanto las partes hayan conocido la consignación y el contenido de este en el cuerpo del contrato, tal como estipula el artículo 15° de la Ley de Arbitraje. Por consiguiente, se presume que el convenio arbitral ha sido conocido por las partes cuando está incluido en el contrato; y este se encuentra por escrito y firmado por las partes.
En ese sentido, el convenio arbitral producirá un efecto negativo y positivo. El primero hace referencia a que las partes renuncian a someter una futura controversia a la jurisdicción ordinaria (derecho a un juez natural), mientras que el efecto positivo “entraña una obligación de hacer, que consiste en acudir a un mecanismo particular de solución de controversias con ventajas y distintivos especiales”[3], por lo que la parte que quiera accionar deberá acudir ante un tribunal arbitral a resolver sus disputas.
- Cláusulas patológicas en el convenio arbitral
Usualmente se señala que, en los contratos entre privados, la cláusula o convenio arbitral es la “cláusula de medianoche” toda vez que las empresas al negociar un contrato priorizan cláusulas propias del know-how de la empresa, tales como la cláusula referida al monto contractual, objeto del contrato, plazos para cumplir con determinadas prestaciones, aplicación penalidades, supuestos de resolución del contrato, entre otras; dejando la cláusula arbitral como el último aspecto relevante a revisar y negociar.
En el ámbito de la contratación pública, ocurre lo mismo, pues las áreas usuarias de las Entidades priorizan otras cláusulas y lamentablemente, en muchas oportunidades “con poco análisis y reflexión, copian y pegan el convenio arbitral de otro contrato o simplemente, sin análisis crítico, recogen el modelo de convenio arbitral recomendado en las bases estándar de contratación”[4].
Esto genera que muchos contratos estatales presenten convenios con problemas típicos como los siguientes:
- La falta de identificación de la institución arbitral que administrará el proceso.
- La fijación de un plazo máximo para la duración del arbitraje.
- Cuando se pacta un acuerdo que no se podrá ejecutar. Por ejemplo, designación de una autoridad nominadora de árbitros que ya no existe o que ya no cumple esa función.
- Cuando el sometimiento al arbitraje no es claro o es optativo, etc.
Los supuestos anteriores generarán problemas al momento de surgir una controversia y a efectos del presente trabajo, analizaremos algunos casos en arbitrajes donde hemos intervenido.
Un aspecto a resaltar, es el establecido por la Segunda Disposición complementaria final del Decreto de Urgencia N° 020-2020, que estipula que “El convenio arbitral en el que es parte el Estado peruano se redacta por los órganos competentes en coordinación con la procuraduría pública de la respectiva entidad”.
Este cambio normativo establecido por el citado Decreto de Urgencia, consideramos que fue acertado en la medida que justamente las Procuradurías Públicas, como órganos encargados de la defensa del Estado son las áreas de las Entidades con experiencia en el manejo de litigios arbitrales, y, por tanto, interesadas en que los convenios arbitrales establezcan reglas claras a efectos de que el procedimiento arbitral pueda desarrollarse de una manera eficaz y transparente.
- Ejemplos
- Contrato N.º 001-2018-MTC/24, suscrito el 11 de abril de 2018, cuyo convenio arbitral establece en el tercer párrafo lo siguiente:
“El arbitraje será institucional y resuelto por un tribunal arbitral conformado por tres (3) árbitros. La Entidad propone las siguientes instituciones arbitrales: OSCE o Cámara de Comercio de Lima.”
El término “propone” permite al Contratista iniciar el arbitraje en una institución arbitral distinta a las señaladas en el convenio, cuando la intención de la Entidad es justamente someterse a los Centros de Arbitraje indicados en el convenio.
A mayor abundamiento, la Opinión N.º 080-2023/DTN emitida por la Dirección Técnico Normativa del OSCE ha concluido que “es posible establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que éstas no vulneren las disposiciones de la normativa en mención; así, tales estipulaciones pueden ser incorporadas por la Entidad -conforme a lo señalado al absolver la primera consulta- al elaborar las bases del procedimiento de selección, y durante la ejecución contractual según lo hayan determinado las partes, quienes incluso podrían establecer dicha incorporación con ocasión del perfeccionamiento del contrato, de considerarlo pertinente”.
En ese sentido, es perfectamente posible solucionar este problema antes de suscribir el Contrato, señalando claramente cuál es la institución arbitral que administrará el arbitraje al momento de surgir una controversia.
Este problema, que es muy usual en los contratos con el Estado, ha sido corregido, creemos con acierto, con el Reglamento de la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante el Decreto Supremo N.º 009-2025-EF, en cuyo artículo 332 se estipula lo siguiente en los primeros dos numerales:
- “332.1. El convenio arbitral forma parte del contrato, como una cláusula de este, en el cual se identifica a la Institución Arbitral bajo cuyas reglas se rige el procedimiento arbitral, la cual debe contar con inscripción vigente en el REGAJU.
332.2. La Institución Arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesto la entidad contratante en las bases del procedimiento de selección. Para dicho efecto, al remitir los documentos para la suscripción del contrato, el postor ganador de la buena pro comunica la Institución Arbitral elegida de la referida lista, caso contrario, acuerda con la entidad contratante una Institución Arbitral distinta. En caso de falta de acuerdo, la Institución Arbitral es elegida de la mencionada lista por la entidad contratante de manera definitiva”.
En ese sentido, tenemos que la norma que está próxima a entrar en vigencia, establece claramente las siguientes reglas:
- En el convenio arbitral debe identificarse la institución arbitral.
- La institución arbitral es elegida por el Contratista de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesto la entidad contratante en las bases del procedimiento de selección; salvo que acuerde una distinta con la Entidad.
- Si no hay acuerdo, la Institución Arbitral es elegida de la mencionada lista por la entidad.
Por tanto, al momento de la suscripción del contrato, se establecerá claramente cuál es la institución arbitral bajo cuyas reglas se regirá el arbitraje.
- Contrato para el Financiamiento Público para la “Instalación de Banda Ancha para la Conectividad Integral y Desarrollo Social de la Región Tumbes”, suscrito el 28 de diciembre de 2015, se estableció que:
- “El Tribunal Arbitral tendrá un plazo de noventa (90) días hábiles desde su instalación para expedir el respectivo laudo de derecho.”
Al respecto, resulta evidente que el plazo para emitir el laudo resulta demasiado corto, teniendo en cuenta que las controversias de dicho contrato podrían ser complejas y requerir diversas actuaciones, además de cumplir con las clásicas etapas postulatorias y de audiencias.
En la práctica esto generó que el trámite del arbitraje demore (logrando un objetivo opuesto a la celeridad del arbitraje pretendida con esa disposición), pues evidentemente el Tribunal requirió a las partes modificar este extremo del convenio arbitral.
- Contrato de Ejecución N° 178-2009-MTC/21, suscrito el 26 de junio de 2009 para la ejecución de la Obra de rehabilitación del camino vecinal: Chinchan – Marcapomacocha, cuyo convenio arbitral establece en uno de sus párrafos que:
“El Arbitraje se desarrollará en la ciudad de Lima, debiendo iniciarse dentro de los plazos de caducidad establecidos en la normativa de contrataciones del Estado vigente. Será resuelto por un Tribunal Arbitral Colegiado, compuesto por tres árbitros. Cada parte podrá designar a un árbitro y ambas partes designarán de común acuerdo al tercer árbitro, quien presidirá el Tribunal.”
Tal como se advierte, la redacción del convenio arbitral establece que la elección del presidente del tribunal arbitral no recae en el acuerdo de los árbitros designados por las partes; sino directamente en estas últimas.
En la práctica esto genera un evidente problema que dilatará la elección del presidente, pues en el marco de un arbitraje, como un modelo evidentemente adversarial, resulta difícil pretender que los representantes de ambas partes (estatal y contratista) lleguen a un acuerdo para designar al árbitro restante.
- Conclusiones y recomendaciones
- El convenio arbitral constituye el primer eslabón para el desarrollo de un futuro arbitraje eficaz y con reglas claras para ambas partes. En ese sentido, la redacción precisa del convenio arbitral es crucial para cumplir este objetivo.
- La falta de análisis en la elaboración de estas cláusulas puede llevar a pactar disposiciones patológicas, cuya solución obstaculice y dilate el procedimiento arbitral.
- La normativa en contratación pública mediante el Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas, presenta una solución en relación a la cláusula patológica relacionada a la falta de identificación de la institución arbitral bajo cuyas reglas se regirá el arbitraje.
- La recomendación más importante es que las Procuradurías Públicas, adquieran un rol activo en la elaboración de los convenios arbitrales, al ser los órganos que tienen el conocimiento especializado y la experiencia en el manejo del procedimiento arbitral.
- Finalmente, la implementación de la Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes[5], permitirá que se uniformicen criterios para la adecuada redacción de convenios arbitrales en el marco de los contratos suscritos entre el Estado y privados.
Referencias bibliográficas:
[1] Eto Bardales, Gerardo. (2020). La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias en la Ley de arbitraje peruana. Derecho & Sociedad, (55), p, 447. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/23260
[2] Gonzáles de Cossío, Francisco. (2007). La nueva forma del acuerdo arbitral. Aún otra victoria del consensualismo. Disponible en: https://www.scielo.org.mx/pdf/bmdc/v40n120/v40n120a4.pdf
[3] Talero Rueda, Santiago. (2010) “Extensión del pacto arbitral a no signatarios: Perspectivas en la nueva Ley Peruana de Arbitraje”, en: Revista Lima Arbitration N° 4, p. 72.
[4] Ortiz, David, (2023). El convenio arbitral en los contratos públicos. Disponible en: https://ius360.com/45484-2/
[5] Regulada en el artículo 50 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1326, Decreto Legislativo que reestructura el Sistema Administrativo de Defensa Jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado.
