Gianfranco Bocanegra, abogado por la PUCP , ex miembro de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi y del Estudio Bullard, Falla & Ezcurra Abogados.

En el presente artículo, nos planteamos qué aportes puede ofrecer la economía conductual al proyecto de Ley[1]N° 03828/2018-CR, “Ley que modifica el Código Penal, incorporando artículos que sancionan penalmente las prácticas colusorias horizontales en el Perú”, el cual tiene como principal finalidad reincorporar a nuestro ordenamiento jurídico la pena privativa de la libertad por la comisión de prácticas colusorias horizontales (cárteles) inter marca, sujetas a una prohibición absoluta.

Cabe señalar que estas prácticas se encuentran enumeradas de manera taxativa en el artículo 11º.2 del D.L. 1034, siendo aquellas conductas (acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas concertadas) entre competidores que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que tengan por objeto fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio, limitar la producción o las ventas, repartir clientes, proveedores o zonas geográficas, o establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación del Estado.

El proyecto de ley bajo comentario plantea la pena privativa de libertad de entre seis (6) y nueve (9) años[2] a quienes realicen prácticas colusorias horizontales (cárteles) sujetas a una prohibición absoluta, las cuales tendrán un plazo de prescripción penal de diez (10) años. De esta manera, si el proyecto de ley es aprobado, los funcionarios de las empresas  que incurran en este tipo de prácticas, además de ser sancionados administrativamente (multas), quedarán expuestos al riesgo de ser privados de su libertad sin opción de prisión suspendida[3].

Cabe señalar que esta propuesta se sustenta, entre otras razones, en que países como Argentina, Brasil, Canadá, Chile, México y Estados Unidos – además de imponer multas por la comisión de prácticas colusorias horizontales – las sancionan penalmente, buscando generar mayores desincentivos para la comisión de estas.

De esta manera, es relevante preguntarse qué aportes puede ofrecer la economía conductual a esta propuesta legislativa. Al respecto, la teoría económica comúnmente parte de la premisa de que las personas son perfectamente racionales y, en tal sentido, los potenciales infractores o criminales efectúan un análisis costo – beneficio antes de cometer un ilícito[4]. Así, supuestamente si los costos superan los beneficios, las personas se verán desincentivadas de cometer los ilícitos en tanto racionalmente es lo más conveniente para estas. Para dicho efecto, cabe precisar que las variables del modelo económico estándar del crimen que permitirían evaluar los costos son (i) la probabilidad de ser sancionado, lo que requiere la detección y convicción del delito, y (ii) la magnitud de la sanción[5].

Sin embargo, ¿realmente los potenciales infractores realizan este análisis costo-beneficio? Ante esta pregunta, la economía conductual intentar ir más allá de las variables mencionadas en el párrafo anterior y aporta otros factores que deben ser considerados.

Ello, en tanto existe evidencia que las personas no son enteramente racionales en la toma de sus decisiones (incluyendo la determinación de cometer una infracción o un delito). En efecto, de acuerdo a la economía conductual, las personas cometen errores y/o se ven influenciadas por otras variables en la toma de decisiones. Por ejemplo, las personas tienden a valorar más el status quo, tienen atajos mentales (respuesta automática y rápida ante una pregunta o circunstancia desconocida como los prejuicios), consideran más las evidencias que refuerzan sus creencias y sesgos cognitivos como la sobreestimación de las habilidades personales u otros aspectos asociados a uno mismo[6].

Dan Ariely, profesor de la Universidad de Duke, menciona que el aumento de las sanciones – en este caso, la inclusión de la sanción penal además de la administrativa – parte de la premisa de que las personas efectúan un análisis costo-beneficio (racional) pero la realidad es que, como se ha mencionado, las personas son mas complejas en la toma de decisiones.

En este contexto, se indica que en Estados Unidos ha existido una tendencia a agravar las penas con el objeto de desincentivar la comisión de ciertos delitos. Así precisa que, si bien inicialmente agravar las penas tienen como efecto inmediato que se reduzca la comisión de delitos, la curva de incidencia podría volver a aumentar con el paso del tiempo (incluso, aún cuando se vuelvan a agravar las penas).

En tal sentido, sugiere que los esfuerzos de la política pública no deben centrarse únicamente en aumentar las penas, sino en que se logre cambiar los instintos y decisiones de las personas, para lo cual se necesita mayor educación e información para que el porcentaje de personas que decide no cometer alguna infracción o delito aumente[7]. De esta manera, desde la óptica de la economía conductual, podría recomendarse a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi no olvidar la importancia de su labor de educación a través de la abogacía de la competencia, ya que la sanción penal a largo plazo podría no ser suficiente.

Por otro lado, en el artículo “Behavioral criminal law and economics”, Richard H. McAdams y Thomas S. Ulen analizan – entre otros aspectos – qué variables adicionales aporta la economía conductual a la teoría de la disuasión penal, la cual precisamente es perseguida por la propuesta legislativa al pretender desincentivar la formación de carteles a través de la incorporación de la sanción penal en nuestro ordenamiento.

Sobre el particular, en el referido artículo se consideran varios sesgos cognitivos que pueden tener incidencia en la disuasión penal. A manera de ejemplo, se pueden mencionar los siguientes:

A. Optimismo o exceso de confianza.-Este sesgo debilita la disuasión al hacer que los potenciales infractores subestimen la probabilidad de ser detectado y sancionado; y, que los infractores sobreestimen los beneficios esperados.

Como resultado de lo anterior, los autores mencionan que la disuasión podría requerir sanciones más altas o probabilidades más altas, a menos que exista alguna forma de educar o “desesgar” a los potenciales infractores. Sobre el particular, considerando la regulación actual para la detección de conductas anticompetitivas, la cual incluye el exitoso y reciente programa de clemencia (whistleblowers)[8], así como la mayor notoriedad y relevancia de los casos investigados por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, podría evaluarse si con el marco normativo ya existente el sesgo de optimismo o exceso de confianza se ve reducido en los potenciales infractores.

B. Pesimismo y proyección.- Por pesimismo, también conocido como “sesgo de la falsa singularidad”, los individuos tienden a sobreestimar la violación de las normas sociales por otras personas, lo cual aumenta las violaciones.

De otro lado, por el sesgo de proyección (o denominado sesgo de falsos consensos), se genera la tendencia de sobreestimar cuántas otras personas actúan de la misma manera que uno, por lo que aumenta la tendencia a cometer infracciones. Cabe señalar que la proyección puede ocurrir por el sesgo de disponibilidad; por ejemplo, si las personas tienden a asociarse con individuos de ideas afines entonces encontrarán más fácil recordar comportamientos o declaraciones como las suyas. Ello, por ejemplo podría suceder en el caso de los gremios y/o asociaciones empresariales, en las que se intercambiar información y en muchas ocasiones son facilitadores de los cárteles.

Como se puede observar, los sesgos cognitivos antes mencionados tienen incidencia en la disuasión. Debido a ello, es recomendable que los responsables de la formulación de políticas comprendan si los potenciales infractores subestimarán o sobreestimarán la frecuencia y la gravedad de los castigos que se imponen. Ello, con la finalidad de determinar con mayor precisión qué mecanismo de disuasión (aumento de multas, sanciones penales, información, educación, entre otros) es el que necesita ser reforzado.

De esta manera, consideramos que la economía conductual sí puede ofrecer aportes relevantes para esta propuesta normativa, encontrándose espacios de investigación como por ejemplo si en nuestro país la sola sanción penal tendrá realmente un efecto a largo plazo de desincentivar estas conductas, así como determinar qué efectos tienen los sesgos cognitivos para alcanzar el objetivo de disuasión del proyecto normativo.

 Bibliografía:

  1. Richard H. McAdams y Thomas S. Ulen. “Behavioral criminal law and economics”. En: “John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper N. 440-2008”, 2008.
  2. Christine Jolls, Cass R. Sunstein y Richard Thaler. “A Behavioral Approach to Law and Economics”. En: Stanford Law Review. Volumen 50, 1998.
  3. Entrevista a Dan Ariely en “The Agenda with Steve Paikin”. Link: https://www.youtube.com/watch?v=mLIqHzmNBcI(Consultado el 24 de febrero de 2019).
  4. Proyecto de Ley N° 03828/2018-CR “Ley que modifica el Código Penal, incorporando artículos que sancionan penalmente las prácticas colusorias horizontales en el Perú”.

[1]Presentado por los congresistas Edmundo del Águila Herrera, Víctor Andrés García Belaunde y Armando Mercado Villanueva.

[2]Asimismo, establece que el Tribunal de Defensa de la Competencia del Indecopi – de manera posterior al pronunciamiento final – informará al Ministerio Público de aquellos casos que comprometieron gravemente la competencia para que inicie la investigación preliminar penal; y, que se encuentran exonerados de responsabilidad penal aquellas personas que se hayan visto beneficiadas con la exoneración de la sanción (programa de clemencia), quedando obligadas a continuar colaborando con el Ministerio Público.

[3]Ver artículos 32 y 57 del Código Penal.

[4]Christine Jolls, Cass R. Sunstein y Richard Thaler. “A Behavioral Approach to Law and Economics”. En: Stanford Law Review. Volumen 50. Pg. 1538.

[5]Richard H. McAdams y Thomas S. Ulen. “Behavioral criminal law and economics”. En: “John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper N. 440-2008” Pg. 4.

[6]Richard H. McAdams y Thomas S. Ulen. “Behavioral criminal law and economics”. En: “John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper N. 440-2008” Pg. 17.

[7]Entrevista a Dan Ariely en “The Agenda with Steve Paikin”. Link: https://www.youtube.com/watch?v=mLIqHzmNBcI(Consultado el 24 de febrero de 2019).

[8]La Guía del Programa de Clemencia fue premiada en el concurso internacional “Antitrust Writing Awards” 2018.

 

Imagen: Instituto Mexicano de Economía del Comportamiento