por Ricardo Ayvar,
Asociado de Garrigues (Perú), abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Postgrado en Derecho de la Competencia por la Universidad Carlos III de Madrid (España).
Probablemente todos hemos leído sobre la importancia de los criterios ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por las siglas en inglés de environmental, social and governance) para el desarrollo sostenible, o hemos visto cómo las grandes corporaciones vienen aplicando dichos criterios en diversos sectores. Este auge de sustentabilidad ha venido relacionándose con diversas especialidades, entre ellas el Derecho de la Competencia. En este artículo, intentaremos esbozar algunas ideas sobre la forma en que vienen interactuando ambas materias.
Los criterios ESG
En 2015, la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, con una perspectiva de cambio hacia una sostenibilidad económica, social y ambiental de los estados miembros. Este plan contiene 17 Objetivos para el Desarrollo Sostenible (ODS), entre los cuales destacan: (i) producción y consumo responsable, (ii) industria, innovación e infraestructura, y (iii) energía asequible y no contaminante.
En palabras de Zarta Ávila, el concepto de sostenibilidad (o sustentabilidad) ayuda a comprender que nos encontramos en un mundo con recursos naturales escasos y necesidades ilimitadas, una población en aumento, un desarrollo económico en base a tecnologías obsoletas y un consumo energético desorbitante que genera contaminación[1]. En ese sentido, el desarrollo sostenible implica encontrar mecanismos que, permitan tener un futuro mejor, atendiendo las necesidades presentes sin afectar las oportunidades de generaciones futuras.
Así, los criterios ESG consisten en aquellos factores, además de los comerciales, que son tomados en cuenta (por el sector público y privado) para el desarrollo de alguna inversión o la realización de determinadas actividades económicas, en pro de favorecer la sostenibilidad.
A decir de Ulrich, podemos desdoblar los criterios ESG de la siguiente forma[2]:
- Ambiental (environmental): consiste en el impacto medioambiental que generan las empresas y los esfuerzos realizados por estas para reducir los niveles de contaminación (gestión de residuos, manejo del agua, uso de otros recursos ambientales).
- Social (social): se refiere a las políticas en el lugar de trabajo (diversidad, administración, derechos humanos) y los vínculos que se establecen con la comunidad (ciudadanía corporativa, iniciativas filantrópicas, análisis de todos los afectados por la existencia de la empresa).
- Gobierno corporativo (governance): está relacionado con remuneraciones del personal, derechos de los accionistas y relación entre los accionistas y la administración de la compañía (impacto que tienen los involucrados, estructura de los órganos de gestión y dirección).
Estos aspectos han sido combinados y utilizados por el sector privado con la finalidad de promover la sostenibilidad, así como alinear sus políticas comerciales y de negocio con ODS primordiales para la ciudadanía.
Las políticas de libre competencia
Para lograr los objetivos planteados en aplicación de los criterios ESG, muchas empresas han implementado una serie de medidas y compromisos, como la celebración de acuerdos de cooperación con competidores para el desarrollo sostenible. Es aquí donde entran a tallar las políticas de libre competencia.
El Derecho de la Competencia tiene tres aristas: (i) control de concentraciones (control ex ante), (ii) control de conductas (control ex post) y (iii) promoción de la competencia. El segundo punto se encuentra vinculado con los acuerdos entre empresas, por lo que las agencias de competencia persiguen aquellos acuerdos (horizontales o verticales[3]) que puedan generar impactos negativos en la competencia y, por ende, afectar a los consumidores.
El derecho de la competencia suele rechazar los naked cartels (acuerdos entre competidores) que tengan como objetivo fijar los precios o repartir los mercados, ya que son manifiestamente nocivos para la competencia. Este tipo de acuerdos son reprimidos per se, esto es, por el solo hecho de haberse concretado[4].
A manera de ejemplo, en el Perú, el Indecopi sancionó el cártel del papel higiénico, mediante el cual las dos empresas más importantes del sector acordaron fijar sus precios a nivel nacional entre 2005 y 2014[5]. Esta conducta fue sancionada con multas de S/ 275 millones para las empresas involucradas y S/ 1,1 millones para sus ejecutivos.
Sobre este caso, el Indecopi publicó un Documento de Trabajo sobre el impacto de la desarticulación de este cártel para los consumidores. Según dicho estudio, en base a información de la Encuesta Nacional de Hogares, entre 2003 y 2016, el sobregasto promedio anual de una persona debido a la existencia del cártel de papel higiénico fue de S/ 1,80, por lo que se estimó que el ahorro nacional total gracias a la desarticulación de dicho cártel desde el año 2015 ascendió a aproximadamente a S/ 1 144,40 millones.
Análisis de acuerdos con ESG
Considerando la importancia de la sostenibilidad y el impacto que tienen los criterios ESG, muchos especialistas proponen que el Derecho de la Competencia debería alinearse al fomento de estas políticas, permitiendo conductas que contribuyan con el desarrollo sostenible, el cuidado del medio ambiente, la generación de energía no contaminante, la producción y consumo responsable, entre otros.
Sin embargo, existe también una postura más estricta en relación con la flexibilización de las políticas de competencia y, en especial, de la represión de acuerdos entre empresas en favor de proteger la sostenibilidad, pues se considera que estos podrían ser mal utilizados para encubrir determinadas conductas anticompetitivas.
A fin de analizar correctamente este tipo de acuerdos, la Comisión Europea publicó en julio de 2023 las Directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal, en donde establece los criterios a tomarse en cuenta al evaluar los acuerdos de sostenibilidad entre competidores:
- Acuerdos que no afecten los parámetros de competencia (precio, calidad, innovación). Esto podría verse materializado en acuerdos vinculados con la conducta interna de las empresas intervinientes.
- Acuerdos de estandarización de sostenibilidad, siempre que cumplan con los siguientes aspectos: (i) que no tenga carácter vinculante, (ii) que sea posible implementar un estándar más elevado, (iii) que garantice acceso efectivo y no discriminatorio, entre otros.
- Acuerdos restrictivos de la competencia que, a pesar de ello, generen eficiencias o ventajas suficientes para compensar los daños ocasionados. Este tipo de acuerdos deberá cumplir necesariamente con las siguientes condiciones:
- Las eficiencias generadas por el acuerdo deben ser objetivas.
- Las restricciones a la competencia planteadas deben ser indispensables para el acuerdo.
- Los usuarios, directos e indirectos, deben acceder a los beneficios de forma equitativa (esto puede ser mediante beneficios directos o indirectos en la experiencia del consumidor, o beneficios colectivos por las externalidades positivas del acuerdo).
- El acuerdo no debe permitir la eliminación de la competencia.
Cabe indicar que, de acuerdo con las Directrices, un acuerdo de sostenibilidad podría contravenir las políticas de competencia cuando busque incrementar los costos por la adopción de estándares de sostenibilidad, o cuando los intervinientes en el acuerdo obligan a otros agentes a no comercializar productos fuera de dicho estándar.
Experiencia comparada sobre acuerdos de sostenibilidad
Como indicamos, los acuerdos de sostenibilidad entre competidores pueden ser negativos para la competencia. Sin embargo, bajo determinadas circunstancias, estos pueden aportar al desarrollo sostenible sin afectar a la competencia y el mercado.
Un caso negativo sobre acuerdos de “sostenibilidad” es el investigado en el sector de automóviles. Al respecto, en el 2021 la Comisión Europea sancionó a varias marcas de automóviles por un acuerdo colusorio sobre el desarrollo técnico para la limpieza del óxido de nitrógeno[6]. Esta infracción generó la imposición de multas por 875 millones de euros a los involucrados, con excepción de una de las empresas que fue la que delató el acuerdo ante la autoridad de competencia.
En este caso, las empresas del cártel contaban con la tecnología suficiente para reducir las emisiones de óxido de nitrógeno más allá de lo requerido por ley. Sin embargo, en base al acuerdo, descartaron competir respecto del uso del máximo potencial de dicha tecnología para mejorar los niveles de limpieza de dichas emisiones. De esa forma, el acuerdo limitó la innovación sobre el manejo de contaminación de los autos, y afectó gravemente a la salud de miles de personas, en tanto estas empresas pudieron haber reducido mucho más los niveles de emisiones contaminantes. Así, este nivel de cooperación técnica resultaba inaceptable, debido a que generaron un daño irreparable en la población.
Por otro lado, existen experiencias positivas en las que el sector privado ha adoptado acuerdos en beneficio del desarrollo sostenible. Tal es el caso de Australia, cuya Comisión Australiana de la Competencia y del Consumidor (ACCC, por sus siglas en inglés) cuenta con procedimientos de autorización de acuerdos entre empresas. Mediante dicho procedimiento, la ACCC se encarga de evaluar si es que dichos pactos podrían generar un impacto negativo en la competencia.
Uno de los casos más relevantes fue el acuerdo entre empresas para el incremento de precios de las baterías. Al respecto, las empresas que conforman el Battery Stewardship Council (BSA) obtuvieron la autorización de la ACCC para establecer un programa de tratamiento de baterías vencidas[7]. Mediante este esquema, las empresas participantes en el acuerdo deberán incrementar el precio de las baterías, con la finalidad de que dicho incremento sea destinado a los recicladores, para ayudar a compensar los costos de recolectar, clasificar y procesar las baterías vencidas.
En su análisis, la ACCC destaca que este nuevo programa permitirá alcanzar beneficios significativos al incrementar los niveles de reciclaje de baterías. Asimismo, ayudará a concienciar a las personas sobre el desecho y reutilización de las baterías. El incremento del precio será de € 0,04 euros por 24 gramos de batería (peso estándar de las baterías AA). Cabe indicar que la autorización estará vigente hasta septiembre de 2025.
Por su parte, la Agencia de Competencia Holandesa (ACM, por sus siglas en inglés), también viene implementando una revisión “informal” de los acuerdos de sostenibilidad entre empresas. Así, los agentes pueden enviar sus consultas sobre sus acuerdos, a fin de que la ACM emita una opinión sobre los posibles impactos. En 2023, la ACM publicó su Política para la supervisión y análisis de acuerdos de sostenibilidad, detallando los principales aspectos que serán considerados en su revisión.
Al respecto, en abril de 2024, la ACM no presentó objeciones al acuerdo que presentó Thuiswinkel, plataforma online para emprendedores, con el fin de establecer un estándar de sostenibilidad a los agentes en su plataforma[8]. Este estándar permitirá reducir el impacto medioambiental en 6 áreas: estrategia, selección de productos, embalaje, entrega, devoluciones, y circularidad.
En su evaluación, la ACM precisó que las tiendas que participen en la plataforma Thuiswinkel deberán poder elegir voluntariamente si participar o no en el estándar de sostenibilidad e, incluso, decidir si desean tomar medidas de sostenibilidad adicionales. Además, se deberá seguir un procedimiento de acreditación a cargo de una organización independiente. Finalmente, se deberá garantizar que no se intercambiará información sensible entre las tiendas de la plataforma.
Estos casos nos permiten identificar que las agencias de competencia tendrán un rol medular en el análisis de los acuerdos, y la identificación de los verdaderos objetivos perseguidos por los agentes participantes de dichos pactos.
Conclusiones
Como se puede observar, existe consenso para la implementación de políticas y medidas que se encuentren alineadas con la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible de la Asamblea General de la Naciones Unidas.
En materia de libre competencia, esto se viene materializando mediante la publicación de normativa y soft law respecto de acuerdos entre competidores, con el objetivo de establecer criterios que permitan tener claros los límites de dichos acuerdos y las características que deben cumplir para no contravenir a la competencia.
Asimismo, las autoridades de competencia del mundo vienen participando activamente, analizando acuerdos de sostenibilidad a fin de identificar si infringen las normas de competencia. De no hacerlo, podrían ser autorizados, en tanto cuenten con manifiestos beneficios para el desarrollo sostenible, o incluso cuando su impacto negativo pueda ser compensado.
En el Perú, la implementación de políticas bajo los criterios ESG viene incrementándose, y será interesante la labor que desarrolle la autoridad de competencia en el futuro, al analizar eventuales acuerdos entre competidores desde una perspectiva enfocada en el desarrollo sostenible, el uso y consumo responsable, y el bienestar medioambiental general.
BIBLIOGRAFÍA:
[1] Zarta Ávila, P. (2018). La sustentabilidad o sostenibilidad: un concepto poderoso para la humanidad. Tabula Rasa, (28), 409-423. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/tara/n28/1794-2489-tara-28-00409.pdf
[2] Ulrich, E. (2016). “Entendiendo las inversiones según criterios ESG”. En: S&P Dow Jones Indices. Disponible en: https://www.spglobal.com/spdji/es/documents/education/practice%20essentials-understanding-esg-investing-spa.pdf
[3] Los acuerdos horizontales con aquellos celebrados entre agentes competidores, mientras que los acuerdos verticales son los pactados entre agentes que participen en distintos niveles de la cadena de producción (como un proveedor y un distribuidor).
[4] Cabe indicar que los acuerdos entre empresas distintos a los señalados se rigen bajo prohibición relativa, o rule of reason, por lo que la autoridad deberá probar la existencia del acuerdo, y además acreditar los efectos negativos que dicha conducta tiene en la competencia, a fin de poder sancionarla.
[5] INDECOPI (2017). El Indecopi desarticuló y sancionó, en primera instancia, al cártel de papel higiénico. Disponible en: https://repositorio.indecopi.gob.pe/bitstream/handle/11724/5662/NP%20170405%20Resoluci%c3%b3n%20papel%20higienico.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[6] Comisión Europea (2021). Antitrust: Commission fines car manufacturers €875 million for restricting competition in emission cleaning for new diesel passenger cars. Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_3581
[7] Comisión Australiana de la Competencia y del Consumidor (2020). Voluntary battery stewardship scheme granted authorisation. Disponible en: https://www.accc.gov.au/media-release/voluntary-battery-stewardship-scheme-granted-authorisation
[8] Autoridad de Consumidores y Mercados de los Países Bajos (2024). ACM: Thuiswinkel’s sustainability initiative fits with competition rules. Disponible en: https://www.acm.nl/en/publications/acm-thuiswinkels-sustainability-initiative-fits-competition-rules
