Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas; y Maritza Quispe Mamani, abogada de la ONG, Derechos Humanos Sin Fronteras en el Cusco.
¿Pueden los jueces peruanos procesar penalmente a miembros de comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas, imponiendo penas privativas de la libertad, sin tener en cuenta la diferencia cultural y sus derechos lingüísticos? ¿Es compatible con el derecho a la igualdad y a la no discriminación tratar a aquellos igual que a los pobladores castellano hablantes de las grandes ciudades, a pesar de la diferencia cultural e idiomática?
La gran mayoría de las sentencias en procesos penales contra dirigentes de comunidades campesinas, nativas y rondas campesinas en nuestro país, tienen un vicio de nulidad, pues en forma sistemática y recurrente violan los derechos fundamentalmente procesales de estos. No se trata de la violación de una u otra garantía del debido proceso, sino que nuestros jueces peruanos no toman en cuenta la “diferencia cultural” al momento de impartir justicia contra estos miembros de pueblos indígenas.
No nos referimos a las garantías mínimas del debido proceso que todo indígena debe tener cuando es procesado por la propia jurisdicción indígena a cargo de autoridades de comunidades campesinas, nativas o rondas campesinas, reconocida por el artículo 149 de la Constitución, sino a los derechos procesales de los pueblos indígenas cuando individualmente son procesados por la jurisdicción ordinaria, impartida por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
Las garantías que nuestros jueces violan sistemáticamente
Son tres los derechos que consideramos necesarios que un juez debe tomar en cuenta para que un proceso penal sea válido, cuando los procesados sean miembros de las comunidades campesinas, nativas o rondas campesinas, y en general cuando sean miembros de pueblos indígenas. Nos referimos fundamentalmente a tres garantías: 1) La obligación de proporcionar intérpretes, 2) la obligación de realizar peritajes antropológicos y 3) la obligación de dictar penas alternativas a las penas privativas de la libertad.
- La Constitución Política del Perú es bien clara al señalar en su artículo 2.19 “(…), que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad, mediante intérprete (…)”. Asimismo el nuevo Código Procesal Penal en su artículo 114.3 señala que “deberá proveérseles traductor o interprete, según corresponda a las personas que ignoren el castellano (…)”. De igual manera, según el artículo 4.1.c de la Ley N.° 29735 (Ley que regula el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú’’) “Son derechos de toda persona […] Usar su lengua originaria en los ámbitos público y privado”. Y según el artículo 4.1.g de la misma Ley “Son derechos de toda persona […] Gozar y disponer de los medios de traducción directa o inversa que garanticen el ejercicio de sus derechos en todo ámbito”.
- El nuevo Código Procesal Penal señala en su artículo 172.2 “Se podrá ordenar una pericia cuando corresponda aplicar el artículo 15[1] del Código penal. Esta se pronuncia sobre las pautas culturales de referencia del imputado”. No se trata de un requisito exótico, sino de una manifestación del derecho a la defensa, pues sin estos peritajes no podrá explicarse la motivación de la conducta criminalizada.
- El artículo 10.1 del Convenio 169 de la OIT, la misma que tiene rango constitucional señala que “cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Señala además en su inciso 2, que “Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Los jueces deben respetar los derechos procesales de los indígenas independientemente de si estos los exigen.
Es necesario tener presente que todos los derechos fundamentales, y entre ellos estos derechos procesales, tienen una doble dimensión: subjetiva y objetiva, es decir, son derechos subjetivos y al mismo tiempo instituciones objetivas vinculantes, de cumplimiento obligatorio, que orientan la interpretación del ordenamiento jurídico. Como ha precisado el TC «(…) La protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión también supone una afectación del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales» (STC N.° 023-2005-AI/TC, f.j. 11). Esto significa que independientemente que los indígenas soliciten expresamente el respeto a estos derechos, los jueces están en la obligación de respetarlos, pues además de derechos subjetivos, son principios constitucionales que orientan la interpretación del ordenamiento jurídico.
Tratar igual a los que no son iguales “culturalmente” es discriminatorio
Una de las garantías constitucionales en todo proceso judicial es el principio de igualdad que debe existir entre las partes. En tal sentido, el artículo I inciso 3 del título preliminar del nuevo Código Procesal Penal señala que “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservaran el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Si bien todo somos iguales en dignidad y en derechos, no todos somos iguales, razón por la cual, tratar a todos por igual, cuando estos son diferentes, es una manera de discriminar, lo que resulta incompatible con el derecho a la igualdad y a la no discriminación, reconocido en el artículo 2.2 de la Constitución.
Sin embargo, en mayor medida el problema es de fondo, ya que los jueces no son conscientes de que estamos ante pueblos que tienen derecho a esa diferencia cultural, que tienen el derecho fundamental a su propia identidad cultural y étnica. Olvidan por completo que la tarea del Estado y de sus funcionarios no solo es “reconocer” sino “proteger” esa diferencia cultural, tal como lo exige el artículo 2.19 y el artículo 89 de la Constitución Política. Hacer lo contrario, constituye un acto no de integración sino de “asimilacionismo”, el cual es prohibido por el artículo 8.1 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuando precisa que “Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a no ser sometidos a una asimilación forzada ni a la destrucción de su cultura”. En otras palabras, los autores sostenemos que no respetarlos es una forma de discriminarlos, y lo que es peor, de asimilarlos.
La obligación jurídica de “tomar en cuenta” las diferencias culturales al momento de impartir justicia.
El respeto del Estado al derecho a la identidad cultural se manifiesta precisamente teniendo en cuenta la diferencia cultural tal como lo exige el artículo 9.2 del Convenio 169 de la OIT, tratado internacional vigente desde el 2 de febrero del año 1995 y de rango constitucional, que literalmente establece: “Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”. En ese mismo sentido, el artículo 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas afirma que en procedimientos para resolver conflictos y controversias, los Estados deben tener “en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos”.
La obligación de tomar en cuenta la “diferencia” cultural ha sido desarrollada por una importante sentencia de la Corte Suprema de Canadá, la cual ha abordado precisamente este tema en una serie de decisiones que empezaron con el caso Gladue[2].
Como señala el amicus de importantes ONG en el caso del Baguazo[3], al igual que Perú y los demás Estados de América, “el Código Penal de Canadá prevé que al sentenciar a un indígena, los jueces tienen el deber de considerar las circunstancias particulares y especiales del infractor en relación con su estatus como indígena y las repercusiones socioeconómicos y culturales. En una serie de decisiones, que empezó con el Caso Gladue, la Corte Suprema de Canadá ha desarrollado el significado de “debe considerar”. Para la Corte, esta categoría se refiere a que el juez debe analizar: (1) los antecedentes sistemáticos o de fondo que podrían haber jugado un papel determinante para que el indígena se encuentre ante los tribunales; (2) los tipos de procedimientos y sanciones más apropiadas para las circunstancias del ofensor; (3) los factores y antecedentes sistémicos y culturales que pueden influir en la conducta del individuo indígena, así como la prioridad que tiene, para los indígenas, la aproximación restaurativa de sus sentencia; (4) la ausencia de programas de sentencias alternativas para comunidades indígenas no elimina per se la obligación del juez de imponer una sanción que se adecue con los principios de la justicia restaurativa y (5) en caso de que no exista una pena alternativa a la pena privativa de libertad, el término de la sentencia debe ser cuidadosamente considerado. La pena privativa de libertad que se impone por el mismo delito a un ofensor indígena debe ser menor que el término normal impuesto para una persona no-indígena.”. (Resaltado nuestro)
Pero la Corte Suprema de Canadá fue más allá y “elaboró el deber de los jueces en cuanto a la obligación estatutaria de “tomar en cuenta” las “circunstancias” de un imputado indígena. Según la Corte, los jueces deben considerar los antecedentes y circunstancias de los infractores indígenas, ya que estos influyen en el nivel de culpabilidad del imputado, en el sentido que aclaran su nivel de “reprochabilidad moral”. No considerar estas circunstancias viola un principio fundamental de la pena: que debe ser proporcional a la gravedad de la ofensa y el nivel de responsabilidad del infractor”[4].
Añadió el Amicus que la “Corte afirmó que los principios Gladue piden que los jueces abandonen la presunción que todos los infractores y todas las comunidades comparten los mismos valores en cuanto a la pena, y que reconozcan que, dada estas cosmovisiones fundamentalmente distintas, penas alternativas o distintas pueden lograr más efectivamente los objetivos de la pena en una comunidad en particular. La Corte consideró que, al determinar la pena de un infractor indígena, el órgano juzgador debe considerar la historia del colonialismo y el desplazamiento y cómo esta historia todavía se traduce en niveles de educación más baja, menos ingresos, altas tasas de desempleo y niveles de encarcelación”[5].
A manera de conclusión
La validez de los procesos penales implica el respeto y cumplimiento de estos tres derechos, no solo por los abogados defensores públicos o privados, sino también de los operadores de justicia, quienes deben aplicar sin excepción lo dispuesto en el ordenamiento interno e internacional, con la finalidad de garantizar la defensa de los pueblos indígenas y una justa administración de justicia. No hacerlo implica la nulidad de dichas decisiones jurisdiccionales, de conformidad con el último párrafo del artículo 31 de la Constitución. ¿Qué hacer? Estamos ante sentencias, ante procesos judiciales, y ante prisiones preventivas, que pueden fácilmente ser cuestionados a través de procesos de amparo, y ordenarse la nulidad de las mismas, y la realización de nuevos procesos, esta vez respetándose estos derechos procesales. Nadie puede incumplir estas garantías básicas del debido proceso. Ni siquiera la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.
[1] Artículo 15 del Código penal “El que por su cultura o costumbres comete un error punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuara la pena”.
[2] R. v. Gladue, 1999 CanLII 679 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 688. Disponible http://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/1999/1999canlii679/1999canlii679.html.
[3] Amicus presentado por DeJusticia, DPLF, y el Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú el 18 de setiembre del 2014, en el proceso judicial conocido como el Baguazo, pág. 13. Disponible en: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi_name_recurso.658.pdf
[4] R. v. Ipeelee, [2012] 1 SCR 433, 2012 SCC 13 (CanLII), <http://canlii.calt/fqq007> retrieved on 2014-07-11. Citado por Amicus DeJusticia y otros, pág. 13.
[5] Ibídem.