Por Sofia Abigail Gálvez Vásquez,
estudiante del octavo ciclo de Derecho en la Universidad Nacional de Trujillo, coordinadora general del Círculo de Investigación de Derecho Civil y Arbitraje (CIDCA), con estudios especializados en Derecho de la Minería por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Portal Minero del Perú.
I. Los hechos que dieron lugar a la sentencia
Mediante sentencia (en adelante, la Sentencia) del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) del 6 de junio de 2023, publicada el 26 de junio de 2023, se resolvió el recurso de agravio constitucional planteado por la Comunidad Campesina de Asacasi representada por don Hipólito Tarapaqui Cuñas (en adelante, el Demandante) contra la resolución de folio 381, de fecha 21 de junio de 2017, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, que declaró improcedente la demanda de amparo presentada en su momento.
El demandante alude que las 27 concesiones mineras otorgadas en la comunidad campesina de Asacasi han sido concedidas sin realizar el proceso de consulta previa; siendo que una de ellas, la de la empresa Migthiam Cusco Rosources SAC ingresó a la comunidad para coordinar la realización de una de las principales actividades mineras: la prospección. Asimismo, señala que el solo establecimiento de la concesión minera implica la posibilidad de afectar los derechos de los pueblos indígenas pues, si bien el titular minero posee un derecho efectivo sobre el yacimiento minero, ello supone necesariamente ingresar al mismo a través del terreno superficial de las comunidades; debido a lo cual se desencadenan consecuencias jurídicas a partir de la confrontación entre derechos mineros e indígenas. Posterior a ello, mediante la Resolución 1 se declaró improcedente la demanda por haber sido interpuesta fuera de plazo, razón por la cual la Sala revisora confirmó la resolución apelada. Al no haber obtenido un fallo favorable en las instancias de mérito, el Demandante recurrió al TC, quien consideró que, tratándose de una afectación “continua” a los derechos fundamentales de la comunidad no correspondería desestimar la demanda por extemporánea. A partir de ello el TC analizó la controversia en la cual se acentuó el rol de la consulta previa por la estrecha vinculación excluyente con la concesión minera.
II. El carácter consensualista en el marco de la consulta previa
Por medio del art. 6° del Reglamento del Convenio 169 de la OIT se establece la obligación de los Estados en consultar a los pueblos interesados acerca de cualquier medida legislativa o administrativa que pueda generarles algún impacto directo. Al respecto, San Martín Villaverde (2022) sostiene que la consulta previa “… se define como un instrumento jurídico internacional adoptado para estimular diálogo entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales con el fin de mejorar su situación, generalmente de pobreza”. Siguiendo dicha línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayuka vs. Ecuador resolvió que la obligación de consulta reconocida en el Convenio de la OIT no solo se erige como norma convencional, sino que también se instaura como un principio general del Derecho Internacional.
De igual modo, en el art. 5° de la Ley N° 29785 se consagra la intervención de los pueblos indígenas u originarios como sujetos del derecho a la consulta previa cuando “… puedan verse afectados de forma directa por una medida legislativa o administrativa”. Si bien se refiere expresamente a que la consulta previa rige ante una posible afectación directa a los derechos colectivos, como podría ser una transgresión a: la identidad cultural, medio ambiente sano, derecho a la salud, libertad personal o propiedad colectiva por una medida administrativa o legislativa que adopta el Estado; no obstante, a partir de una lectura estricta de la norma el legislador peruano concluyó que ser identificado como sujeto de este derecho no implica que este deba ser entendido como un derecho fundamental, es por ello que tampoco la Carta Magna de 1993 lo acoge como un derecho constitucional, lo cual significa que no se puede solicitar tutela mediante proceso de amparo.
III. Supuestos de identificación de pueblos indígenas u originarios
Es de resaltar que en el lit. k del art. 3° del Reglamento se esbozan las reglas para la definición de los representantes de los pueblos indígenas; al lado de ello, en el art. 7 de la Ley de Consulta Previa (N° 29785) se consideran tres criterios objetivos y subjetivos, entre ellos se encuentran los siguientes: a) descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional; b) estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que tradicionalmente usan u ocupan; c) instituciones sociales y costumbres propias; d) patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población nacional. Tal es así que el Ministerio de Cultura (2014) por intermedio de su guía metodológica para identificar pueblos indígenas amplió estos criterios centrándose principalmente en lo siguiente: i) autoidentificación, autodenominación y denominación oficial; ii) lengua e idioma; iii) historia de la comunidad, localidad o pueblo; iv) organización social; v) organización política; vi) actividades económicas; vii) uso del territorio y de los recursos naturales; y finalmente vii) cosmovisión, prácticas y creencias ancestrales.
Es en relación a este apartado por el cual el MEM en sus descargos asevera que la comunidad no ha acreditado cabalmente pertenecer o identificarse como pueblo indígena u originario; este argumento se sostiene en base a información proporcionada por el Ministerio de Cultura a través del Oficio 00035-2016-DGPI/VMI/MC en donde se detalla el no registro de dicha comunidad como pueblo andino y en el Informe 1252 – 2016-INGEMMET-DCM-UTN por el cual se destaca la no delimitación del territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi a la cual alude el demandante. Y si bien en el apartado 26 de la sentencia el TC refiere que la identificación de un pueblo indígena no depende de un acto administrativo pues, este no decreta su existencia por no ser un acto constitutivo de derecho, sino que el reconocimiento de estas comunidades debe ceñirse al principio de primacía de la realidad; sin embargo, una aplicación e interpretación amplia de lo que supone la identificación de cualquier conjunto de personas que se autodenominen comunidad indígena o pueblo originario, tal como lo enunciado, podría suponer la frustración del proceso de consulta previa al no contar con un parámetro adecuado el cual defina quién es el sujeto de derecho. Además, debe recordarse que este proceso debe conducirse acorde a tres principios, estos son: buena fe, ser de manera previa e informada. Por ende, ¿Cómo garantizamos que la buena fe predomine de parte de quien afirma ser titular de aquel derecho en base al principio de primacía de la realidad si es que prevalece dicho principio en lugar de los parámetros preestablecidos?
Por otra parte, una de las principales solicitudes del demandante gira en torno a la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorgaron las concesiones mineras; no obstante, se olvida que no existe derecho a veto en el Perú, que es entendido como la facultad para impedir el otorgamiento de la concesión minera, así mismo, el hecho de encontrarse en un determinado lugar no obsta que ante un interés superior premie este; además quien es el responsable de tomar la decisión final es el Estado, el cual aplicando el deber de acomodo sí puede preponderar los intereses nacionales y de los pueblos indígenas u originarios cuando estos últimos no hayan brindado su consentimiento. Por tanto, el derecho a la consulta previa debe ser asimilado como un mecanismo de coparticipación de estos grupos sociales en las situaciones que los afectan; más no como una condición para establecer la concesión minera. De ahí que, la decisión del Estado sea soberana al buscar el interés público o mayor, siendo que en algunos casos el proyecto de inversión no se apruebe (Rodrigo, Peña & Huapaya, 2011).
IV. Autonomía de la concesión minera como título habilitante
Ahora bien, la concesión minera es un título habilitante el cual otorga a su titular un derecho real sui generis “[…] de exploración y explotación de los recursos minerales concedidos […]” (art. 9 del TUO de la LGM). En ese sentido, existen actividades mineras que requieren concesión como: la exploración, explotación, labor general, beneficio y transporte minero; mientras que el cateo, la prospección, la comercialización y el almacenamiento no están sujetas a este título habilitante. A tal efecto, el demandante alega que la empresa minera Mightiam Cusco Resources SAC entabló comunicación con la comunidad para iniciar las labores de prospección minera; empero, ello no implica que esta actividad esté sujeta al procedimiento de consulta previa a causa de que no genera un impacto significativo en el ambiente. Adicionalmente, se evidenció que la comunidad había convivido con las referidas concesiones en un lapso de 14 años, aproximadamente, tiempo en el cual no se llegó a determinar la forma en la cual habría afectado los derechos conexos al de la consulta previa.
Por su parte, Castro Pozo (2009) resalta la importancia de la concesión en el marco de la relación jurídica pública, como una forma en la que “[…] el Estado otorga la gestión de una determinada actividad manteniendo la titularidad de la misma” (p.53). Es por ello que, coincido con lo afirmado por el TC en su argumento 70 toda vez que la concesión supone un acto administrativo el cual no genera una afectación directa, en base a ello se descarta que se deba aplicar la consulta previa ante tal presupuesto.
V. Conclusión
¿Se acreditó la existencia real de un perjuicio ocasionado a la comunidad de Asacasi a partir de las concesiones otorgadas? En realidad, la Consulta a los pueblos indígenas u originarios para el inicio de las actividades mineras continúa siendo parte de una serie de conflictos socio ambientales, lo cual se debe a la distorsión que ha sufrido el alcance y contenido de este derecho. Lo manifestado queda expuesto en la presente sentencia por la cual no se aplicó el proceso de Consulta Previa en razón del siguiente motivo: primero, la Comunidad de Asacasi nunca fue reconocida como un pueblo indígena u originario a causa de que no se demostró que cumplía con los criterios objetivos y subjetivos para su plena identificación, sobre todo no se llegó a determinar cabalmente la continuidad cultural, lengua propia o prácticas tradicionales.
A pesar de que el derecho a la consulta previa es desarrollado en los instrumentos internacionales como en el Convenio de la OIT y en normativa nacional como la Ley N° 29785; no obstante, ello no representó que en Perú sea integrado en la Constitución ni siquiera como un derecho fundamental, lo cual ha conllevado erróneas interpretaciones. Incluso en la sentencia se afirma que los presupuestos enunciados en el art. 3° del Reglamento de la Ley pueden ser dejados de lado si no acreditan a totalidad y en su lugar podrían ser reemplazados en base al principio de supremacía de la realidad, el cual si no se delimita de forma correcta podría significar una total reversión de este proceso de Consulta e involucraría un retraso en las actividades mineras y el aprovechamiento indebido de grupos sociales, los cuales no son comunidades campesinas que cumplan con las características antes mencionadas ni mucho menos pueblos originarios o indígenas.
Finalmente, si bien en un apartado de la sentencia el TC exhorta a las entidades correspondientes como: Ministerio de Cultura y al Ministerio de Energía y Minas a que coordinen e implementen reglamentos con el fin de garantizar la publicidad de las concesiones en estos territorios; pero lo que resulta más urgente es la adecuada identificación de estos Pueblos Indígenas u Originarios para evitar la aplicación incorrecta del principio de supremacía de la realidad cuando se encuentran de por medio tanto intereses del Estado como derechos de estas comunidades.
Bibliografía:
Castro Pozo, X. (2009). El Título Minero como Acto Administrativo Habilitante. Revista de Derecho Administrativo, 8. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13984/14606
Ministerio de Cultura. (2014). Etapa de identificación de pueblos indígenas u originarios – Guia Metodológica.https://consultaprevia.cultura.gob.pe/sites/default/files/pi/archivos/Gu%C3%ADa%20metodol%C3%B3gica%20etapa%20de%20identificaci%C3%B3n%20de%20pueblos%20ind%C3%ADgenas%20u%20originarios.pdf
Rodrigo, L., Peña, A., & Huapaya, R. (2011). Debate en torno a la Ley de Consulta Previa. IUS ET VERITAS, 21(43). https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/12073
San Martín Villaverde, D. (2022). El derecho minero (1.a ed., Vol. 60). Fondo Editorial PUCP.
