Por: Mariano Peró Mayandía
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Miranda & Amado Abogados. Ex miembro del Consejo Directivo de THEMIS.
El 15 de mayo de 2013 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, Decreto Supremo que establece limitaciones para la realización de transacciones en efectivo dentro de los oficios notariales, así como la obligatoriedad del uso del sistema de verificación de la identidad por comparación biométrica, el cual entró en vigencia al día siguiente, el 16 de mayo de 2013[1].
El decreto establece en sus considerandos que, atendiendo al alto grado de delincuencia y a la continua comisión de operaciones fraudulentas efectuadas mediante instrumentos públicos notariales, resulta necesario expedir normas que involucren a los notarios en la tarea de combatir contra la delincuencia. Es así que determina la necesidad de limitar el uso de dinero en efectivo en las transacciones que se realicen en los oficios notariales, supliéndolas con los medios de pago previstos a través de las empresas del sistema financiero, y el establecimiento del uso obligatorio del sistema de identificación por comparación biométrica de huella digital. Este último mecanismo es al que nos referiremos en el presente artículo.
1. Identificación por comparación biométrica de huella digital y certificación del gerente general
El artículo 5 del Decreto Supremo establece que el notario tiene la obligación de efectuar la verificación por comparación biométrica de las huellas dactilares a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) cuando los intervinientes realicen actos de disposición o gravamen de sus bienes, o actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de sus bienes; sea a través de escrituras públicas, actas de transferencia de bienes muebles registrables, instrumentos protocolares de constitución de garantía mobiliaria e inmobiliaria, actas de aportes de capital para la constitución o aumentos de capital de las personas jurídicas, y otros documentos protocolares que impliquen afectación sobre bienes muebles e inmuebles, entre otros.
Cuando se disponga o grave los bienes de los intervinientes, o se otorguen poderes con facultades de disposición o gravamen de bienes de los intervinientes mediante actas de “sociedades comerciales o civiles”[2], la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo ha establecido que estas actas serán certificadas por el gerente general con nombramiento inscrito[3], quien al final del acta declarará bajo su responsabilidad que los socios o accionistas que intervienen y la suscriben son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos. La firma del gerente, a su vez, deberá ser certificada notarialmente.
2. Función y responsabilidad del gerente general
El nuevo deber es consistente con las atribuciones ya existentes del gerente general, quien realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad, tiene entre sus facultades la “emisión de constancias y certificaciones de libros y registros de la sociedad”, y “responde por la veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad”, de conformidad con lo establecido en los artículos 188 y 190 de la Ley General de Sociedades, respectivamente.
En caso el gerente general declarase falsa o erróneamente que los socios o accionistas que intervienen y suscriben el acta son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos, este responderá “ante la sociedad, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que su gestión ocasione, siempre que medie negligencia grave, dolo o abuso de facultades en el cumplimiento de sus obligaciones.”[4]
3. Análisis y comentarios al Decreto Supremo N° 006-2013-JUS
Sin perjuicio de lo ya mencionado, el nuevo Decreto Supremo presenta algunos aspectos poco claros y deficiencias que podrían presentar ciertos problemas en su aplicación, los cuales comentamos a continuación.
3.1. Si bien el artículo 5 del Decreto Supremo menciona expresamente que “la obligación [de efectuar la verificación por comparación biométrica de las huellas dactilares] (…) se aplica cuando los comparecientes o intervinientes” realicen “actos de disposición o gravamen de sus bienes, o actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de sus bienes”, queda la duda sobre si el requisito también se aplica a aquellos casos en los que se disponga o grave los bienes de la sociedad o se otorgue poderes con facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad.
A raíz de la entrada en vigencia del Decreto Supremo parece ser que, a fin de evitar una observación registral al pretender inscribir un acuerdo de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad, o de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad, los operadores jurídicos también están incorporando la certificación del gerente general a estas actas.
3.2. De la mano con lo señalado anteriormente, quedaría la duda sobre si las genéricas “actas de las sociedades” a las que hace referencia la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo son sólo las de junta general de socios o accionistas, o también las de sesión del directorio, toda vez que la citada norma sólo menciona que el gerente general certificará que los “socios o accionistas sean efectivamente tales y que sus firmas correspondan a los mismos”.
Si adoptamos la postura de que se requiere la certificación del gerente general en el acta en que los socios o accionistas dispongan o graven sus bienes u otorguen poderes con facultad de disposición de sus bienes, debería tratarse exclusivamente de las actas de junta general de socios o accionistas, toda vez que sólo en aquellas podrán intervenir como tales y disponer de sus bienes u otorgar poderes.
Por otro lado, si concluyésemos que el requisito de certificación del gerente y verificación por comparación biométrica de sus huellas dactilares será aplicable siempre que se disponga o grave los bienes de la sociedad o se otorgue poderes con facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad, las “actas de las sociedades” serán todas aquellas en las cuales se determine disponer o gravar los bienes de la sociedad o se otorgue poderes con facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad, sean estas de junta general o de sesión de directorio, y sin perjuicio de que intervengan o no en ella los socios o accionistas de la sociedad.
3.3. El Decreto Supremo no regula el caso del gerente general extranjero, quien no se encuentra registrado en el RENIEC, razón por la cual no podrá efectuársele una verificación por comparación biométrica de las huellas dactilares. Consideramos que en este caso no será de aplicación este extremo de lo previsto en el decreto y el notario deberá certificar la certificación del gerente general extranjero limitándose a identificarlo según sus documentos de identificación y de acreditación, según se exige en la Disposición Complementaria Final Primera del Decreto Supremo.
3.4. Asimismo, si bien el Decreto Supremo no menciona quién deberá solicitar la certificación notarial de la certificación del gerente general, entendemos que al mencionar en la Primera Disposición Complementaria Final que la copia certificada notarial deberá ser solicitada (en caso sea así) por el gerente, el mismo medio debe seguirse para la solicitud de la certificación notarial.
3.5. Si bien el artículo 188 de la Ley General de Sociedades prevé la participación del gerente general en las juntas generales de accionistas y sesiones de directorio como secretario, con voz pero sin voto, como bien señala Enrique Elías, “[p]ueden darse circunstancias en las que se considere conveniente que el gerente general no participe en la junta o en la sesión de directorio, por lo que la norma permite limitar, a criterio del órgano correspondiente, lo señalado en este artículo.”[5]
Probablemente el efecto más importante de la entrada en vigencia del nuevo decreto es que se estaría exigiendo que el gerente general presencie la reunión y la firma del acta, ya que deberá declarar al final de esta que los socios o accionistas que intervienen y la suscriben son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos. De ser así, el gerente podría enterarse incluso de aquellos aspectos reservados que los accionistas no quisieran que supiese. Si bien en este caso una posibilidad sería que la certificación sea encargada a la persona que desempeñó el cargo de secretario de la reunión, lo cierto es que, conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sociedades, sólo el gerente general es el encargado de la emisión de constancias y certificaciones de libros y registros de la sociedad, y responde por la veracidad de las constancias y certificaciones que expida respecto de su contenido.
3.6. Por otro lado, si bien el artículo 185 de la Ley General de Sociedades prevé que “la sociedad cuenta con uno o más gerentes” y que “cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general”, no impide ni sanciona el hecho que una sociedad no cuente con un gerente general, por lo que esta bien podrá operar sin un gerente inscrito, de contar con los representantes con poderes suficientes para ejecutar los acuerdos de los órganos societarios y los negocios ordinarios conforme al objeto social.
Con la entrada en vigencia del Decreto Supremo, en la práctica las sociedades deberán tener un gerente general en todo momento; de lo contrario podrían verse impedidos de inscribir y ejecutar los acuerdos de disposición o gravamen de bienes, o actos de otorgamiento de poderes con facultades de disposición o gravamen de bienes (de los accionistas y/o de la sociedad, según comentamos anteriormente), en perjuicio de la sociedad.
3.7. Adicionalmente, un problema que presenta el nuevo decreto es que podría darse el caso en el que el gerente general se rehúse a certificar el acta sin que ello se deba a que los socios o accionistas que intervienen y la suscriben no sean efectivamente tales o que las firmas no correspondan a los mismos, entorpeciendo la marcha de la sociedad.
Otro caso que puede presentarse en caso sigamos la tesis de que el gerente general debe certificar las actas en las cuales se disponga de bienes de la sociedad o se otorgue poderes con facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad, es que si el gerente estuviera dejando la sociedad en malos términos, se requeriría su certificación como gerente general inscrito para certificar el acta en la cual se nombre a su reemplazo, toda vez que el gerente general suele tener facultades de disposición o gravamen de los bienes de la sociedad. La norma no prevé este escenario ni su posible solución.
3.8. Finalmente, una crítica es que este mecanismo, si bien persigue un fin deseable que es generar mayor seguridad en las operaciones societarias formalizadas por la vía notarial, eleva los costos de transacción y genera trabas y demoras, cuando es importante que una sociedad pueda ser ágil y rápida en sus negocios. Si bien es cierto que en los últimos años se han producido numerosas suplantaciones de identidad en la disposición de bienes inmuebles, no consideramos que sea un problema central del ámbito societario, el cual ya cuenta con otros mecanismos de solución previstos en la Ley General de Sociedades, como lo son las acciones de impugnación y nulidad de acuerdos societarios y las pretensiones sociales e individuales de responsabilidad contra los directores y el propio gerente general.
[1] Asimismo, el día 22 de mayo de 2013 se publicó una fe de erratas al Decreto Supremo N° 006-2013-JUS en el Diario Oficial El Peruano.
[2] Entiéndase por estas todas las formas societarias previstas en la Ley General de Sociedades, siendo estas la sociedad anónima (ordinaria, cerrada o abierta), la sociedad comercial de responsabilidad limitada, la sociedad civil (ordinaria o de responsabilidad limitada), la sociedad colectiva y la sociedad en comandita (simple o por acciones).
[3] En el caso de personas jurídicas no societarias, como las asociaciones, fundaciones, comités y cooperativas, la responsabilidad recaerá en el Presidente.
[4] ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Segunda edición. Trujillo: Normas Legales. 2000. p. 393.
[5] Ibid. p. 390.
