Editorial escrito por Enfoque Derecho
1. Introducción:
La tercerización laboral constituye una modalidad de descentralización productiva mediante la cual una empresa encarga a otra la ejecución de determinadas actividades especializadas u obras, sin que ello suponga, por sí mismo, la incorporación de los trabajadores de la empresa tercerizadora a la estructura laboral de la empresa principal. En nuestro ordenamiento peruano, esta figura se encuentra regulada principalmente por la Ley Nº 29245, cuyo artículo 2 exige que la empresa tercerizadora asuma los servicios por su cuenta y riesgo, cuente con recursos financieros, técnicos o materiales propios, sea responsable por los resultados de sus actividades y mantenga a sus trabajadores bajo su exclusiva subordinación.[1]
Asimismo, la ley reconoce como supuesto de tercerización aquellos contratos mediante los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral del proceso productivo. Esta regulación permite distinguir la tercerización de una simple provisión de personal. En tanto que la intervención de una empresa distinta no resulta suficiente para configurar esta modalidad, debido a que la tercerizadora debe conservar autonomía en la ejecución de la actividad contratada y asumir responsabilidad por sus resultados.
Por ello, la Ley Nº 29245 no parte de una prohibición general de externalizar actividades vinculadas con la producción de la empresa principal, sino de la necesidad de que dicha externalización responda efectivamente a una forma de organización empresarial autónoma.[2] Del mismo modo, esta concepción ha sido estructurada también por la jurisprudencia nacional, que ha entendido la tercerización como una manifestación de la descentralización productiva y como un mecanismo que puede responder a criterios de eficiencia y competitividad empresarial.
En este contexto, en el presente editorial, Enfoque Derecho analizará los límites de la potestad reglamentaria frente a la tercerización laboral, a partir de la nulidad del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR y de la restricción vinculada con el denominado “núcleo del negocio”. Para ello, se examinará la regulación de la tercerización en el ordenamiento peruano, su relación con la libertad de organización empresarial y la protección de los derechos laborales, así como los criterios adoptados por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional respecto de la validez y los alcances de dicha restricción.
2. Antecedentes normativos y judiciales de la controversia
2.1. El D.S. Nº 001-2022-TR y la incorporación del “núcleo del negocio”
El marco normativo experimentó una modificación relevante en febrero de 2022 con la publicación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, mediante el cual el Poder Ejecutivo modificó los artículos 1, 2, 5, 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización. Entre las modificaciones introducidas, la norma incorporó expresamente la categoría del “núcleo del negocio” y estableció que las actividades especializadas u obras objeto de tercerización no podían tener por objeto dicho núcleo.
La modificación tuvo como consecuencia una restricción específica sobre la tercerización con desplazamiento continuo de personal. En estos casos, si la actividad externalizada correspondía al núcleo del negocio, el reglamento contemplaba la desnaturalización de la tercerización y la consecuente incorporación de los trabajadores a la empresa principal.
Lo cierto es que la medida fue presentada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo como una respuesta frente al uso indiscriminado de la tercerización y como un mecanismo dirigido a reforzar la protección de los derechos laborales. Sin embargo, esta modificación reglamentaria generó una controversia de especial relevancia jurídica y operativa en nuestro país por la extensión de esta prohibición.
2.2. La Acción Popular Nº 30989-2023-Lima y la nulidad del decreto
La controversia derivó en la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima donde la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema examinó la compatibilidad del D.S. Nº 001-2022-TR con las normas de superior jerarquía que regulan la tercerización. Y finalmente, el 27 de marzo de 2026, la Corte Suprema declaró la nulidad del decreto supremo por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, al considerar que sus modificaciones reglamentarias afectaban el principio de jerarquía normativa al introducir la categoría del “núcleo del negocio” y restringir, sobre esa base, la tercerización de servicios especializados u obras vinculados con la actividad principal de la empresa.[3] Limitación que, según la sentencia, no había sido prevista por la Ley Nº 29245.
Por consiguiente, la decisión supuso la eliminación del D.S. Nº 001-2022-TR del ordenamiento jurídico y dejó sin efecto la restricción reglamentaria vinculada con el “núcleo del negocio”. Ello no significa, sin embargo, que la tercerización haya quedado desprovista de límites. De hecho, continúan siendo aplicables la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y las demás disposiciones que regulan esta modalidad de descentralización productiva.[4]
Por lo tanto, la relevancia de la sentencia trasciende sus efectos sobre la posibilidad de tercerizar determinadas actividades, pues también plantea una cuestión central sobre los límites de la potestad reglamentaria en relación con una institución (la del “núcleo del negocio”) cuya configuración corresponde, en primer término, a la ley.
3. Análisis jurídico de la regulación de la tercerización laboral
3.1. La tercerización y la libertad de organización empresarial
a. La tercerización como manifestación de la descentralización productiva
La tercerización laboral constituye una modalidad de descentralización productiva mediante la cual una empresa encarga a otra la ejecución de determinadas actividades. Esta operación exige que la empresa tercerizadora actúe con autonomía y asuma efectivamente la actividad encomendada. En esa línea, el artículo 3 de la presente ley reconoce como supuesto de tercerización los contratos mediante los cuales un tercero se hace cargo de una parte integral del proceso productiva.[5] Por ello, la intervención de una empresa distinta no es suficiente, ya que lo determinante es que exista una organización empresarial autónoma que asuma la actividad externalizada.
Al respecto, la Corte Suprema, en la Casación Laboral Nº 2346-2017-Lambayeque, señaló que los requisitos previstos en el artículo 2 de la Ley Nº 29245 deben ser evaluados de manera conjunta.[6] A partir de este criterio, reconoció que la empresa principal puede externalizar parte de sus actividades hacia una empresa que cuente con autonomía patrimonial, administrativa y funcional. Incluso precisó que la actividad externalizada puede formar parte del core business de la empresa principal, siempre que la tercerizadora conserve una verdadera autonomía empresarial.
Ahora bien, esto no significa que cualquier operación entre empresas pueda ser considerada tercerización. En sí, La Ley Nº 29245 establece mecanismos para impedir que esta figura encubra una simple provisión de trabajadores mediante su artículo 5 que dispone que el incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 2 y 3, cuando implique una simple provisión de personal, produce la desnaturalización del contrato.[7] Como consecuencia, se genera una relación laboral directa entre los trabajadores desplazados y la empresa principal.
En este contexto, también adquiere relevancia el principio de primacía de la realidad, conforme al cual la calificación de la relación no depende únicamente de su denominación o de lo establecido formalmente por las partes, sino de las circunstancias en que esta se desarrolla efectivamente (hechos concretos).[8] Por ello, la autonomía empresarial debe verificarse en la ejecución concreta de la actividad y no únicamente en el contenido del contrato.
Esta delimitación resulta especialmente relevante frente al desarrollo reglamentario de 2022. La Ley Nº 29245 contempla la posibilidad de que un tercero asuma una parte integral del proceso productivo. Por ello, la discusión sobre el “núcleo del negocio” exige determinar si la prohibición incorporada por el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR constituye una concreción de los límites previstos por la ley o una restricción adicional a su ámbito de aplicación.
b. Sobre la tercerización en el ordenamiento peruano
La tercerización debe situarse, además, dentro del marco constitucional que reconoce la iniciativa privada y la libertad de empresa. El artículo 58 de la Constitución establece que la iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado, mientras que el artículo 59 garantiza la libertad de empresa, comercio e industria.[9] Estas disposiciones reconocen un espacio de actuación al empresario para decidir cómo desarrollar su actividad económica, siempre y cuando esté dentro de los límites establecidos por el ordenamiento constitucional.
Así, la empresa no constituye necesariamente una organización cerrada en la que todas las funciones deban ser ejecutadas directamente por un único sujeto. Y es la descentralización productiva la que precisamente permite distribuir determinadas fases o actividades entre distintos sujetos empresariales. Bajo este concepto, podríamos catalogar este fenómeno como una transformación de la estructura tradicional de la empresa, en la medida en que determinadas funciones dejan de ser ejecutadas directamente por el empleador y pasan a ser asumidas por empresas jurídicamente independientes.[10]
Sobre esta fundamentación, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que, dentro del ejercicio de la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, los agentes económicos pueden recurrir a la tercerización, siempre que lo hagan dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico.[11] Esta conclusión resulta particularmente importante porque permite identificar y diferenciar automáticamente la tercerización de la precarización laboral.
Entonces, la existencia de una empresa tercerizadora no implica, por sí misma, una afectación de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que la tercerización no vulnera per se los derechos laborales de los trabajadores y que la afectación debe ser determinada a partir de la existencia de supuestos de desnaturalización o fraude.[12]
En este sentido, el problema jurídico no consiste en decidir si las empresas pueden organizar descentralizadamente su producción, sino en determinar cuándo una estructura formalmente empresarial deja de responder a la lógica propia de la tercerización y pasa a funcionar como un mecanismo de simple provisión de personal o de afectación de derechos laborales.
Por ello, la autonomía constituye un punto de conexión entre la libertad empresarial y la protección laboral. Una tercerización auténtica permite que dos empresas organicen conjuntamente una determinada actividad productiva sin que una de ellas absorba jurídicamente a la otra. En cambio, una tercerización fraudulenta utiliza esa apariencia de autonomía para ocultar una relación de subordinación que no coincide con la estructura formal del contrato.
3.2. El “núcleo del negocio” y los límites de la potestad reglamentaria
Como mencionamos anteriormente, la aprobación del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, mediante el cual se modificó el Reglamento de la Ley Nº 29245, incorporó el concepto de “núcleo del negocio”, entendido como aquella parte de la actividad principal que, debido a sus características particulares, no correspondía a las actividades especializadas u obras susceptibles de tercerización con desplazamiento de trabajadores.[13]
Para su identificación en cada caso concreto, el decreto estableció cinco criterios: (i) el objeto social de la empresa; (ii) aquello que la identifica frente a sus clientes finales; (iii) el elemento diferenciador de la empresa dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades; (iv) la actividad que genera un valor añadido para sus clientes; y (v) la actividad que suele reportarle mayores ingresos.[14]
En ese sentido, el desplazamiento de trabajadores para desarrollar actividades comprendidas dentro del “núcleo del negocio” fue incorporado como un supuesto adicional de desnaturalización de la tercerización. De esta manera, una actividad podía encontrarse comprendida dentro de la actividad principal de la empresa y, aun cuando pudiera ser ejecutada mediante una estructura empresarial autónoma, quedar excluida del régimen de tercerización con desplazamiento por considerarse parte del núcleo del negocio.
Entonces, el nuevo concepto introducido incorporaba una distinción adicional basada en la posición de la actividad dentro de la estructura empresarial. Así, la discusión dejó de centrarse exclusivamente en si existía una verdadera empresa tercerizadora y pasó a considerar también si la actividad externalizada constituía aquello que podía ser identificado como la esencia o núcleo del negocio.
Es importante precisar que la regulación del “núcleo del negocio” podía perseguir una finalidad de protección laboral y buscar evitar que la tercerización fuera utilizada para trasladar permanentemente a terceros actividades especialmente vinculadas con la empresa principal. De hecho, el Ministerio de Trabajo justificó en 2022 la modificación reglamentaria como una medida orientada a enfrentar situaciones en las que trabajadores que realizaban funciones similares recibían condiciones económicas diferenciadas.[15]
Sin embargo, la existencia de una finalidad legítima no resuelve por sí sola la cuestión sobre la fuente normativa y los límites de la regulación. El punto central consiste en determinar si una restricción de esa naturaleza podía ser establecida mediante un decreto supremo reglamentario cuando la Ley Nº 29245 no había formulado expresamente una prohibición equivalente.
La Constitución ofrece un parámetro particularmente claro, siendo así que, el artículo 51 establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y que la ley prevalece sobre las normas de inferior jerarquía. A su vez, el artículo 118, inciso 8, reconoce al Presidente de la República la potestad de reglamentar las leyes, pero expresamente condicionada a que dicha potestad sea ejercida sin transgredirlas ni desnaturalizarlas.[16]
La potestad reglamentaria, por tanto, permite desarrollar y precisar el contenido de una ley para facilitar su aplicación, pero no habilita al Poder Ejecutivo para modificar su ámbito material mediante la incorporación de restricciones que la propia ley no contiene. Esta relación entre ley y reglamento es precisamente la que se convirtió y resolvió el eje de la controversia judicial sobre el “núcleo del negocio”.
La Corte Suprema, al resolver la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima, concluyó en 2026 que las modificaciones introducidas por el D.S. Nº 001-2022-TR afectaban el principio de jerarquía normativa al introducir una restricción a la tercerización de actividades especializadas u obras de la actividad principal que no había sido prevista por la Ley N.º 29245.
La relevancia de esta conclusión no reside únicamente en que haya desaparecido la prohibición reglamentaria del “núcleo del negocio”. Lo verdaderamente importante es el criterio que subyace a la decisión: la protección de los derechos laborales no elimina los límites constitucionales que rigen la producción normativa. Así, una finalidad protectora puede justificar la intervención estatal, pero el instrumento empleado para alcanzarla debe respetar la distribución constitucional de competencias y la jerarquía de las fuentes.
Ahora bien, como se expondrá a continuación, la nulidad del D.S. Nº 001-2022-TR no convierte a la tercerización en una actividad carente de límites ni significa que toda externalización deba considerarse válida. La Ley Nº 29245, y sus futuros decretos legislativos que la regulan, continúa estableciendo requisitos de autonomía empresarial y mecanismos de desnaturalización frente a formas de utilización fraudulenta de la figura.[17] De hecho, la propia jurisprudencia constitucional posterior a la nulidad ha reiterado que la tercerización continúa siendo una modalidad admitida por el ordenamiento dentro de los límites legales.
4.- Protección laboral y controversia jurisprudencial sobre el “núcleo del negocio”
4.1 Protección laboral frente a libertad empresarial
a. Finalidad protectora de la prohibición del “núcleo del negocio”.
Como se ha señalado anteriormente, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, mediante el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR estableció como límite a la tercerización el “núcleo del negocio” bajo la justificación de incrementar la tutela de los derechos laborales. Esta postura parte de lo que Moscoso denomina una “presunción arbitraria” de la tercerización como un mecanismo con potencial de perjudicar la protección de derechos de los trabajadores.[18]
No obstante esta visión no es reciente, sino que responde a una desconfianza generalizada en el ordenamiento laboral peruano. Como señala Ugaz, la posibilidad de que se extienda la dotación personal a actividades permanentes siempre y cuando sean consideradas complementarias o especializadas, así como la expansión de lo interpretado como complementario generó una respuesta estatal orientada a reducir el campo de acción de estos servicios y evitar los efectos nocivos de la subcontratación de mano de obra. [19]
En este sentido, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR estableció una definición amplia de lo que es considerado como actividad principal, abarcando actividades consustanciales al giro del negocio así como las diferentes etapas del proceso de producción de bienes, prestación de servicios y todas aquellas actividades necesarias para evitar la afectación o interrupción del funcionamiento y desarrollo de la empresa.[20]
Por otro lado, se definieron como complementarias las actividades de carácter auxiliar y no vinculadas con las principales, cuya ausencia o falta de realización no impide la continuidad de estas. Quedan comprendidas en esta categoría las labores de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa, limpieza entre otras. De esta manera, como explica Ugaz, la reglamentación tuvo como fin reducir el alcance de lo que podía considerarse como complementario, de modo que la calificación de una actividad como principal constituyera la regla general y la consideración de una actividad como complementaria tuviera un carácter excepcional.[21]
Este antecedente resulta útil para entender que la regulación estatal sobre las formas de tercerización ha estado históricamente vinculada con la preocupación de evitar que dicha figura se utilice para degradar las condiciones laborales de los trabajadores. Esta preocupación advertida en el 2007 es la misma que subyace a la incorporación del “núcleo del negocio” mediante el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. Bajo esta perspectiva, la medida buscaba impedir que actividades consideradas como esenciales para la empresa fueran tercerizadas de manera prácticamente permanente así como evitar que se perjudiquen las condiciones de los trabajadores desplazados.
En este sentido, la prohibición no tenía como fin evitar toda tercerización ni considerarla por sí misma como contraria a los derechos laborales, sino que fue concebida como necesaria para detener los casos en los que se produzca una utilización abusiva o fraudulenta. Además, esta finalidad protectora se conecta con las frecuentes situaciones en las que trabajadores que desarrollaban funciones similares podían encontrarse sujetos a condiciones laborales diferenciadas por el solo hecho de pertenecer formalmente a empresas distintas.
El propio Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo argumentó que la implementación de esta normativa reglamentaria buscaba proteger derechos laborales como la igualdad de remuneración, la libertad sindical, la estabilidad laboral entre otros.[22] No obstante, la persecución de dicha tutela garantista no permite considerar que la descentralización productiva se considere intrínsecamente una afectación a la esfera jurídica de los trabajadores. Como sostiene Moscoso, el marco normativo nacional ya contaba, desde antes del decreto, con instrumentos idóneos para prevenir y sancionar su uso desnaturalizado tales como la invalidez de la figura contractual y la supervisión mediante inspecciones de trabajo.[23]
b. Derechos laborales y límites a la tercerización abusiva.
Si bien la tercerización está reconocida en nuestro ordenamiento como una forma legítima de organización empresarial, en ningún supuesto puede ser utilizada como mecanismo encubierto para desconocer los derechos laborales.[24] La propia Ley Nº 29245 establece, desde su versión original de 2008, que la aplicación de esta figura no debe restringir los derechos colectivos e individuales de los trabajadores.[25] Del mismo modo, determina que los empleados desplazados mantienen todos sus derechos frente a su verdadero empleador y no dependen ni están subordinados a la empresa principal [26] .
Por otro lado, dicha ley contiene un catálogo de garantías orientadas específicamente a tutelar los derechos de los trabajadores desplazados en una tercerización. El artículo 7 establece que estos pueden interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para exigir su reconocimiento como trabajador de la empresa principal. Asimismo, pueden impugnar las prácticas antisindicales, como sustituir trabajadores en huelga o afectar a dirigentes amparados por el fuero sindical, impugnar la no renovación de un contrato cuando sea usado para perjudicar la libertad sindical y solicitar la protección de sus derechos colectivos.[27]
Estas garantías responden directamente a derechos de rango constitucional, pues el artículo 7 de la Ley Nº 29245 se fundamenta en el artículo 28 de la Constitución, que reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga y establece el deber del Estado de garantizar su ejercicio. Mientras que el reconocimiento del carácter irrenunciable de los derechos laborales replica los principios establecidos en el artículo 26 de la Constitución. [28]
De igual forma, en el artículo 9 se establece que la empresa asume la responsabilidad solidaria del pago de los derechos y beneficios laborales del personal desplazado. También las obligaciones de seguridad social devengadas por el tiempo que duró este contrato y hasta un año después de concluido el desplazamiento.[29]
En este sentido, se puede deducir que el legislador del 2008 ya había identificado algunos de los principales riesgos relacionados a la tercerización como la afectación de la libertades sindicales, el cobro de beneficios laborales y el ejercicio de los derechos colectivos. Frente a ello, no prohibió la tercerización en base a distinguir si la actividad externalizada constituye el “núcleo del negocio” o no, sino que dispuso garantías y mecanismos generales para prevenir y corregir el uso abusivo de esta figura.
Esta postura adoptada en la Ley Nº 29245 resulta pertinente para evaluar si la posterior incorporación del concepto de “núcleo del negocio” es proporcionalmente necesaria, siendo que ya se habían previsto mecanismos para proteger los derechos laborales o si, por el contrario se añadió mediante reglamento una restricción adicional a lo que la ley había establecido para la tercerización.
c. Proporcionalidad de las restricciones a la libertad empresarial.
La protección de los derechos laborales representa un fin legítimo reconocido constitucionalmente y permite establecer límites a la libertad empresarial. Sin embargo, esto no significa que cualquier medida que busque proteger dichos derechos sea válida por sí misma. La intervención estatal debe estar justificada en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que determinen la adecuación constitucional de la restricción. En el caso de la tercerización es necesario determinar si la prohibición de externalizar actividades consideradas como “núcleo del negocio” constituye una medida adecuada y necesaria para prevenir afectaciones a los derechos de los trabajadores.
En este sentido el test de proporcionalidad es la herramienta metodológica estándar que se emplea para evaluar si grado de limitación o restricción de un derecho fundamental, en este caso la libertad empresarial, causada por lo dispuesto en alguna ley o medida, como lo es la prohibición del “núcleo del negocio”, resulta constitucional. El test se compone de tres pasos: examinar la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de la medida.
En primer lugar, la prohibición de tercerizar el “núcleo del negocio” persigue evidentemente un fin constitucionalmente legítimo, evitar que la tercerización se utilice abusivamente como mecanismo para vulnerar los derechos laborales de los trabajadores desplazados. En consecuencia, en principio, la medida resulta idónea para la consecución de ese propósito, en tanto impide que las actividades más sustanciales de la empresa se deriven a terceros bajo un régimen de menor protección.
No obstante, el filtro de necesidad revela las principales deficiencias de esta restricción, pues, según la sentencia de primera instancia, confirmada posteriormente por la Corte Suprema, se verificó que el ordenamiento ya contaba con un medio menos gravoso para el mismo fin como la fiscalización ejercida por SUNAFIL.[30] Asimismo, la propia Ley Nº 29245 ya había establecido mecanismos destinados a prevenir y sancionar el uso fraudulento de la tercerización. Como se ha desarrollado previamente, el artículo 5 de dicha ley contempló la desnaturalización de la tercerización cuando, en los hechos, esta constituye una simple provisión de personal, además de establecer garantías específicas para los trabajadores desplazados.
Por ello, la prohibición general del núcleo del negocio no era estrictamente necesaria, porque el fin protector se puede conseguir verificando caso por caso, si existe un uso fraudulento de la tercerización sin necesidad de prohibir a priori toda externalización de actividades nucleares, incluso cuando fuera ejercida de manera legítima y cumpliendo con los requisitos establecidos por la ley.
Por añadidura, la Corte Suprema identificó que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR no permitía determinar con suficiente precisión qué actividades integraban el “núcleo del negocio”. La reglamentación estableció como criterios el objeto social de la empresa, aquello que la identifica frente a sus clientes, su elemento diferenciador en el mercado, la actividad que genera valor añadido y aquella que suele reportarle mayores ingresos.[31]
No obstante se advierte que estos podían producir resultados distintos dependiendo de las características de cada empresa y de la interpretación que se realizará en cada caso. En adición, Moscoso Becerra señala que precisamente algunos de estos elementos son contingentes y pueden generar una zona de indeterminación respecto de qué actividades deben considerarse nucleares, con incidencia directa sobre la libertad de organización empresarial.[32]
Por lo tanto, si la protección de los derechos laborales podía alcanzarse mediante mecanismos menos restrictivos, como la fiscalización del cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley Nº 29245 y la desnaturalización de aquellas tercerizaciones que suponen una provisión de personal encubierta , la prohibición de externalizar actividades consideradas como el “núcleo del negocio” suponía una intervención desproporcionada de la libertad empresarial y más gravosa que la imprescindible para alcanzar el fin perseguido.
Ante ello, la medida no superaba el juicio de necesidad y, por tanto, no podía considerarse una restricción razonable de la libertad empresarial. Al no superarse este segundo paso, carece de sentido continuar con el examen de proporcionalidad, pues este solo resulta pertinente cuando la medida ha superado previamente los filtros de idoneidad y necesidad.
4.2. La controversia entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional
a. La posición de la Corte Suprema en la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima.
Como ya se explicó con anterioridad, la Corte Suprema, al resolver la Acción Popular Nº 30989-2023-Lima, declaró la nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. La Corte fundamentó su decisión argumentando que el decreto vulneraba el principio de jerarquía normativa y que no quedaron claros los criterios identificadores del “núcleo del negocio”.[33]
Es así que, la Corte Suprema inició su razonamiento comparando los contenidos de la Ley Nº 29245 con las modificaciones introducidas por el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR. Mientras que la ley autoriza la tercerización de actividades que formen parte de la actividad principal de la empresa siempre y cuando se respeten los requisitos establecidos en el ordenamiento, el reglamento añadió una restricción fundamental al impedir la externalización de actividades consideradas como “núcleo del negocio”.[34] Para la Corte, esta prohibición no constituye un desarrollo legítimo de la ley sino que es una limitación que altera el ámbito de aplicación, además de añadir una figura no prevista por el legislador.
En este sentido, la capacidad reglamentaria del Poder Ejecutivo no permite añadir restricciones que modifiquen sustancialmente el contenido de una ley. Como resultado, se consideró que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR había excedido los límites recogidos en la Ley Nº 29245 y resultaba contrario al principio de jerarquía normativa.
Por otro lado, la Corte también determinó que los criterios empleados para identificar el “núcleo del negocio” se encontraban indeterminados en tanto no se podía saber con certeza qué actividades quedaban comprendidas en la prohibición lo que vulneraba los principios de tipicidad, taxatividad y seguridad jurídica.[35] Del mismo modo, la prohibición tampoco podía justificarse por el fin constitucional de proteger los derechos laborales de los trabajadores desplazados pues la medida no era estrictamente necesaria. Si bien se reconoció que el ordenamiento debe establecer las garantías adecuadas, se determinó que la Ley Nº 29245 ya contiene mecanismos orientados a evitar la utilización fraudulenta de la tercerización y garantizar los derechos individuales y colectivos de los trabajadores desplazados.
En este sentido, la necesidad de proteger los derechos laborales no implica que, mediante reglamento del Decreto Supremo, se modifiquen los contenidos sustanciales de la Ley y se incorporen figuras que además de ser indeterminadas, no sean estrictamente necesarias para garantizar dicho fin.
b. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el “núcleo del negocio”.
A diferencia de la posición adoptada por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional interpretó mediante la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC que la prohibición de tercerizar actividades que formen parte del núcleo del negocio no vulneraba la libertad empresarial. En dicha resolución, el Tribunal expresó que la restricción era constitucionalmente válida porque representaba una finalidad legítima en tanto garantizaba una mayor protección de los derechos laborales y el respeto de la dignidad del trabajador.[36]
El razonamiento del Tribunal partió de reconocer que la libertad de contratación y la libertad de empresa, aunque de innegable naturaleza constitucional, “están sujetas al desarrollo normativo que establezca el legislador”, de modo que su pleno ejercicio debe ser respetuoso de los mandatos legales y de las disposiciones que “coadyuven a efectivizarlos».[37] En este sentido, la tercerización constituye una forma legítima de organización empresarial, pero su ejercicio no es absoluto, sino que puede someterse a límites orientados a evitar su desnaturalización.
Respecto al significado del “núcleo del negocio”, el Tribunal mantuvo la definición aplicada por Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, en el cual se establecía que este forma parte de la actividad principal de la empresa, pero que, por sus características particulares, no corresponde a aquellas actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento de trabajadores.[38] Asimismo, destacó que la determinación del núcleo debía realizarse atendiendo a diversos criterios, como el objeto social de la empresa, aquello que la identifica frente a sus clientes, su elemento diferenciador en el mercado, la actividad que genera valor añadido y aquella que suele reportarle mayores ingresos.
En este sentido, el Tribunal concluyó que la prohibición no afectaba el contenido esencial de la libertad de empresa puesto que no eliminaba la posibilidad de tercerizar en todos los supuestos, sino que establecía un límite específico orientado a impedir que la figura se desnaturalizara. Asimismo, el Tribunal justificó el hecho de que la medida sea introducida vía Decreto Supremo y no exclusivamente mediante ley , señalando que “la finalidad de los reglamentos es concretar la aplicación de las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas” y que, por ello, “cuestiones que no son precisadas en las leyes, lo son en sus reglamentos, a fin de establecer criterios más específicos para su correcta aplicación”.[39] No obstante, este razonamiento fue precisamente el punto en el que la Corte Suprema llegaría posteriormente a la conclusión opuesta.
c. ¿Contradicción jurisprudencial o diferentes ámbitos de control?
Las posturas adoptadas por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema respecto a la prohibición de tercerizar actividades que componen el “núcleo del negocio” parecen a primera vista contradictorias. Mientras que el Tribunal Constitucional consideró que el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR constituye una reglamentación legítima, la Corte Suprema concluyó que representaba restricción inválida por exceder los límites de la facultad reglamentaria. No obstante, el análisis de los fundamentos expuestos en ambas sentencias permite comprender que las diferencias en ambas decisiones se debieron principalmente a los parámetros utilizados para determinar la validez de la medida y no a incoherencias interpretativas.
El propio Tribunal Constitucional reconoció en el séptimo fundamento de la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, que el proceso de acción popular, mediante el cual se determina la constitucionalidad y legalidad de una norma infralegal, como en este caso un Decreto Supremo, solo puede ser tramitado ante los órganos del Poder Judicial debido a que el constituyente no habilitó este ámbito como dentro de sus competencias.[40] En otras palabras, el TC interpretó, incluso antes de que la Corte Suprema resolviera la Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, que el control de validez sobre una reglamentación no correspondía a sus facultades sino exclusivamente al Poder Judicial.
Ante ello, el Tribunal centró su análisis en determinar si la medida prohibitiva introducida en el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR era inconstitucional en tanto vulneraba derechos fundamentales. Bajo esa premisa, se reconoció que la libertad empresarial admite límites cuando se encuentran orientados a proteger otros bienes constitucionales como los derechos laborales y consideró que la prohibición era una regulación válida en la medida que se buscaba garantizar la protección de los derechos laborales y evitar que la tercerización se desnaturalice o se ejerza de manera abusiva. Cabe precisar que, si bien el TC también se pronunció sobre la posibilidad de que la medida fuera introducida mediante reglamento y no por ley, pues, según su postura, elementos que no son precisados en las leyes lo son en sus reglamentos, este pronunciamiento lo hizo dentro del alcance limitado inter partes, que corresponde a un proceso de amparo. Como se ha señalado anteriormente, el propio Tribunal en la sentencia reconoció que no le correspondía, sino al Poder Judicial, determinar con efectos erga omnes si dicho Decreto excede o no los límites de la ley[41].
Por otro lado, la Corte Suprema no se limitó a examinar si la prohibición podía justificarse por un fin constitucionalmente relevante sino que basó su análisis en determinar si el Poder Ejecutivo había excedido sus facultades reglamentarias al introducir la medida.
De esta manera, la diferencia en ambas decisiones se debió a los diferentes ámbitos de control de cada proceso. Mientras que el Tribunal evaluó si la prohibición resultaba compatible con los derechos fundamentales en cada caso, la Corte Suprema examinó si la reglamentación había respetado los límites y no había alterado sustancialmente el contenido de la Ley Nº 29245. Esto explica que un mismo Decreto Supremo haya sido declarado constitucional por el Tribunal Constitucional, pero posteriormente determinado como ilegal por exceder lo contenido en la ley.
5. Conclusiones
La nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR evidencia que la protección de los derechos laborales, aun siendo una finalidad legítima y constitucionalmente relevante, no habilita al poder Ejecutivo establecer vía reglamento restricciones que excedan lo que la ley dispone originalmente. Como se ha desarrollado en este análisis, la intención protectora y garantista invocada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo resultaba compatible con la Constitución.[42] Sin embargo la Corte Suprema determinó que la legitimidad de un fin no permite que se añada una limitación a la libertad de organización empresarial que no había sido prevista por el legislador y se vulnere el principio de jerarquía normativa.[43]
Por tanto, la decisión de la Corte Suprema y la nulidad del Decreto Supremo Nº 001-2022-TR no supone la desaparición de los límites aplicables frente al uso fraudulento de la tercerización. La Ley Nº 29245 continúa estableciendo, desde su versión original de 2008, requisitos que deben cumplirse para que la tercerización sea válida, mecanismos destinados a sancionar su utilización abusiva como la acción de desnaturalización y garantías a los derechos laborales como responsabilidad solidaria y protección de la libertad sindical.[44] A esto se suma que la Corte identificó que las medidas ya previstas como la fiscalización ejercida por SUNAFIL ya eran adecuadas para evaluar caso por caso, si la tercerización era ejercida legítimamente.
Finalmente, consideramos que los rezagos del concepto del “núcleo del negocio” son un llamado constante a analizar casuísticamente los posibles casos de un uso fraudulento de la tercerización, sabiendo los perjuicios y riesgos que esta tiene frente a la protección de los derechos laborales.
Editorial escrito por Cesar Valqui y Josué Grados
Referencias Bibliográficas:
[1] Mejía Madrid Miranda, R. (2014). El alcance de la regulación laboral de la descentralización productiva. THEMIS Revista de Derecho, (65), 97-106.
[2] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, art. 2.
[3] Tribunal Constitucional. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º 03507-2024-AA/TC.
[4] Diario Oficial El Peruano. (2026, 1 de abril). Cambio de reglas: Suprema restituye la tercerización
[5] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, arts. 2, 3 y 5.
[6] Corte Suprema de Justicia de la República. (2018, 9 de octubre). Casación Laboral N.º 2346-2017-Lambayeque.
[7] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, art. 5.
[8] Tribunal Constitucional del Perú. (2012). Sentencia recaída en el Expediente N.º 02111-2010-PA/TC, fundamento 11.
[9] Congreso de la República del Perú. (1993). Constitución Política del Perú, arts. 58 y 59.
[10] Mejía Madrid Miranda, R. (2014). El alcance de la regulación laboral de la descentralización productiva. THEMIS Revista de Derecho, (65), 97-106.
[11] Tribunal Constitucional del Perú. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º 00926-2024-PA/TC.
[12] Tribunal Constitucional del Perú. (2025). Sentencia recaída en el Expediente N.º 01902-2023-PA/TC.
[13] Tribunal Constitucional del Perú. (2026). Sentencia recaída en el Expediente N.º04706-2024-PA/TC.
[14] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR. (2022, 23 de febrero). Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N.º 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N.º 29245 y del Decreto Legislativo N.º 1038. Diario Oficial El Peruano.
[15] Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2022). Tercerización laboral sin abusos.
[16] Congreso de la República del Perú. (1993). Constitución Política del Perú, arts. 51 y 118, inciso 8.
[17] Congreso de la República del Perú. (2008). Ley N.º 29245, arts. 2 y 5.
[18]Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), pp. 390-391.
[19] Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), p. 273.
[20] Decreto Supremo N.º 008-2007-TR, artículo 1; citado en Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), pp. 274-275.
[21] Ugaz Olivares, M. (2010). El régimen legal de la subcontratación (tercerización) de servicios en el Perú. Foro Jurídico, (10), p. 275.
[22] Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Exposición de Motivos del Decreto Supremo N.º 001-2022-TR.
[23] Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), pp. 383-384.
[24] Ley N.º 29245, artículo 2, último párrafo.
[25] Ley N.º 29245, artículos 4 y 7, numeral 2.
[26] Ley N.º 29245, artículo 7, numerales 3 y 4.
[27] Constitución Política del Perú, artículos 26 y 28.
[28] Ley N.º 29245, artículo 9.
[29] Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, sentencia de primera instancia recogida en el considerando 2.2, pp. 8-9.
[30] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR; Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.8-12.9.
[31] Moscoso Becerra, G. (2025). La libertad contractual y empresarial y su tensión con la prohibición de tercerizar actividades nucleares del negocio. Revista Oficial del Poder Judicial, 17(23), p. 393.
[32] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerando 12.12.
[33] Ley N.º 29245, artículo 3; Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.6-12.9.
[34] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.8-12.9.
[35] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 69.
[36] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 62.
[37] Decreto Supremo N.º 001-2022-TR, definición de «núcleo del negocio», aplicada en la sentencia recaída en el Expediente N.º 03097-2024-PA/TC.
[38] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamentos 79-80.
[39] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 7.
[40] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamento 7.
[41] Tribunal Constitucional, Expediente N.º 03097-2024-PA/TC, sentencia, Caso Lima Airport Partners S.R.L., fundamentos 69, 77 y 78.
[42] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, considerandos 12.6-12.9 y 12.12.
[43] Ley N.º 29245, artículos 2, 5, 6, 7 y 9.
[44] Corte Suprema de Justicia de la República, Acción Popular N.º 30989-2023-Lima, sentencia del 27 de marzo de 2026, sentencia de primera instancia recogida en el considerando 2.2, pp. 8-9.
