Por Bruno Ramos Huaytalla, Bachiller en Derecho por la Universidad Científica del Sur y practicante profesional de Derecho Administrativo y Pesquero en el estudio jurídico AGP&F Abogados Asociados.
- Introducción
Los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento (art. 66 de la Constitución). Los administrados pueden realizar la actividad pesquera de extracción de recursos hidrobiológicos al obtener previamente un permiso de pesca emitido por el Ministerio de Producción, si pesca de mayor escala, o por la autoridad regional, si es pesca de menor escala o artesanal.
En este contexto, para realizar la actividad extractiva, los ciudadanos usan artes o métodos permitidos de extracción, a fin de lograr el aprovechamiento sostenible de los recursos, sin embargo, existen otros sujetos que, al margen de la ley, usan métodos prohibidos para la extracción de las especies marinas. Ante dicha situación, y considerando la información existente sobre los perjuicios que generan los elementos prohibidos (explosivos, contaminantes y tóxicos), se fijó la presunción de uso de elementos prohibidos en el artículo 133 del Reglamento de la Ley General de Pesca, el mismo que será analizado en las siguientes líneas, así como su trasfondo.
2. Presunciones legales absolutas y relativas
Las presunciones legales son aquellas establecidas por norma con rango legal. Estas ordenan tener por verdadero un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente acreditado en un proceso. El beneficiario de la presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base o presupuesto (Donaires, P., 2008, p. 119). Las presunciones legales admiten dos clases: Absolutas y relativas.
En relación con la diferencia entre las presunciones absolutas y relativas, Donaires (2008, p. 119) afirma que las presunciones absolutas se caracterizan por no admitir prueba en contrario (iuris et de iure), en dicho caso el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente. Por otra parte, las presunciones relativas admiten prueba en contrario (iuris tantum); esto significa que, por mandato de la ley, se presume o se tiene por cierto un determinado hecho una vez que se haya acreditado el antecedente o elemento indicador, sin embargo, la ley admite prueba en contrario.
Un ejemplo de presunción legal absoluta se encuentra en el artículo 2012 del Código Civil que preceptúa: “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. En este sentido, solo debe acreditarse la inscripción en dicho registro para presumir que toda la población conoce el contenido de lo inscrito, pese a que sea físicamente imposible. Siendo así, en este caso no es posible probar lo contrario por la imperatividad de la norma.
Un ejemplo de presunción legal relativa se observa en el numeral 2 del artículo 244 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que contempla lo siguiente: “Las Actas de fiscalización dejan constancia de los hechos verificados durante la diligencia, salvo prueba en contrario”. Se trata de una presunción de valor relativo, pues el administrado sujeto a la fiscalización podrá acreditar que algún contenido del acta de fiscalización no corresponde a la verdad, con lo cual quedará desvirtuada aquella presunción. En consecuencia, la presunción legal relativa produce la inversión de la carga de la prueba.
3. La presunción de uso de elementos prohibidos regulada en el artículo 133 del Reglamento de la Ley General de Pesca
El Decreto Ley N° 25977, Ley General de Pesca, regula la actividad pesquera con el fin de promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentación, empleo e ingresos y de asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiológicos, optimizando los beneficios económicos, en armonía con la preservación del medio ambiente y la conservación de la biodiversidad. La norma que desarrolla la ley en mención es el Decreto Supremo N° 012-2001-PE, Reglamento de la Ley General de Pesca (en adelante, el reglamento).
Ahora bien, el artículo 133 del reglamento establece una presunción legal:
Artículo 133.- Presunción de uso de elementos prohibidos
133.1 La sola posesión dentro de la embarcación de explosivos, sustancias contaminantes y otros elementos tóxicos prohibidos por la Ley, por este Reglamento y demás disposiciones pertinentes, presume de pleno derecho su uso indebido y será causal de sanción por parte del Ministerio de Pesquería, sin perjuicio de la remisión de los antecedentes al Ministerio Público para los fines de ley.
133.2 Los patrones de pesca de las embarcaciones a que se refiere el artículo anterior y el presente, son sancionados por la autoridad marítima, de acuerdo a las normas legales vigentes.
Al analizar el artículo en mención, podemos concluir que contiene una presunción legal absoluta, ya que, la sola posesión de los elementos prohibidos (explosivos, sustancias contaminantes y otros elementos tóxicos) por las normas legales e infralegales dentro de una embarcación pesquera, presume por virtud del derecho (ipso jure) que se usarán los mismos indebidamente, siendo así, se establece que la sola posesión es motivo de sanción por el Ministerio de Producción, sin perjuicio de la remisión de los actuados al Ministerio Público para que, por ejemplo, pueda analizar si existe la comisión de un delito. La forma idónea para que el administrado evite la sanción es que demuestre que no posee o no lleva a bordo de la embarcación los elementos prohibidos, así la presunción no se aplicaría y no sería responsable por un ilícito.
Si se demuestra que el administrado, sujeto a la fiscalización por parte de las autoridades administrativas en su embarcación pesquera, efectivamente poseyó explosivos, sustancias contaminantes y otros elementos nocivos prohibidos será sancionado al presumirse que contar con dichos elementos se hará un uso indebido, por ejemplo, para la extracción ilegal de especies acuáticas o, en términos simples, para la pesca ilegal.
Vale decir que el artículo 133 presume el uso indebido de los elementos prohibidos, a fin de lograr el manejo responsable y aprovechamiento sostenible de los recursos hidrobiológicos, lo que implica también la conservación de los recursos antes señalados. Asimismo, se puede decir que se presume la ilicitud de la posesión de los elementos prohibidos para prevenir los impactos ambientales negativos que genera su uso en el ecosistema marino, las especies marinas y la salud humana.
El artículo 133 del reglamento tiene como trasfondo a la pesca ilegal, la misma que se produce cuando se usan métodos de pesca destructivos. Entre esos métodos se encuentra la pesca con explosivos, que es considerada un método de pesca ilegal muy destructiva en razón a que afecta de manera indiscriminada a peces y otras especies de mamíferos, tortugas y aves marinas presentes en la zona de influencia de la detonación. También son perjudicados los huevos de peces e invertebrados e inclusive los pescadores furtivos o pseudo-pescadores que realizan explosiones submarinas, quienes pueden sufrir mutilaciones o la muerte por explosivos defectuosos o un mal manejo de los mismos (Ganoza, F. et al., 2015, p. 74). Respecto a lo anterior, vale hacer mención que uno de los explosivos que se usan comúnmente para la pesca ilegal es la dinamita, el mismo que sirve para aturdir o matar un cardumen de peces para simplificar su captura.
Las explosiones submarinas liberan gran cantidad de energía en un corto periodo, produciendo ondas de choque caracterizadas por una alta presión de sonido instantáneo, decayendo posteriormente a valores negativos de presión los cuales son generados por reflexiones con la superficie y fondo marino, dichas presiones negativas son la mayor causa de mortandad de peces en mérito a la ruptura de las cavidades gaseosas como la vejiga natatoria (Ganoza et al., 2015, p. 74).
Las modalidades de operación para la pesca ilegal con explosivos, según Ganoza et al. (2015, p. 88), son las siguientes:
Con embarcaciones.- Las embarcaciones artesanales se trasladan hacia las zonas de pesca simulando que van a pescar con redes de enmalle y trasmallo, sin embargo, llevan cargas explosivas protegidas, evitando el contacto con la humedad. Las zonas de pesca se encuentran cercanas a la costa en lugares generalmente accidentados, rocosos o en islas cercanas. Detectan la presencia de peces mediante la observación de un buzo, quien realiza varias inmersiones. Ubicado el cardumen, el operador (conocido como bombero) prende la mecha, lanzando el explosivo a una distancia de 4 a 5 m dependiendo de la movilidad y característica del cardumen. En una faena se utilizan en total entre 4 y 6 cargas explosivas. Luego de la detonación y transcurrido un lapso corto se disponen a recolectar los peces que se encuentran en superficie como en fondo, afectados por la presión de las ondas sonoras.
Con cámara de llanta.- Esta modalidad se realiza en zonas de pesca muy cercanas a la costa, generalmente roqueríos de difícil acceso, usando como embarcación una cámara de llanta implementada con una malla anchovetera como depósito de pescado. Las cargas son transportadas con regular frecuencia en bolsas de malla tipo mochila y son entregadas a los operadores (bomberos), los que visten, por lo general, con traje de buzo y se trasladan a la zona de pesca.
Desde la orilla.- Esta modalidad se realiza en zonas de rompiente de difícil acceso, en grupos de 4 a 5 personas, lanzando los explosivos desde los acantilados. Después de la detonación recolectan los peces mediante la inmersión de buzos.
Para Juan Carlos Sueiro, en una entrevista con Carrere, M. (2018, párr. 21-23), el enfoque que deberían tener las autoridades debería estar en la comercialización y distribución irregular de dinamita y no en la lancha que la está reventando El mercado de dinamita en Perú está regulado por la Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (SUCAMEC) y cuenta con estrictas medidas de control. La dinamita que es utilizada para la pesca con explosivos proviene comúnmente de mineras, donde es robada y comercializada de manera ilegal a los pescadores a través de intermediarios.
Las personas que realizan la operación de cargas explosivas en el espacio marino calculan la cantidad que será detonada, a fin de no destruir o inutilizar los peces, de tal modo que luego de recolectarlos puedan ser comercializados.
Otro método de pesca destructivo implica el uso de cianuro para aturdir y capturar peces vivos para alimentar con peces arrecifes vivos o los mercados de peces de acuario. El cianuro que se rocía o se arroja en los arrecifes puede dañar y matar a los corales. Además, los pescadores a menudo rompen los corales cuando intentan extraer los peces aturdidos, causando un mayor daño al ecosistema de los arrecifes de coral. Desafortunadamente, alrededor de un tercio a la mitad de los peces recolectados usando este método mueren poco después de ser cosechados, haciendo de este un método de cosecha particularmente destructivo (Reef Resilience Network, s.f., párr. 1). Este método de pesca, que implica el uso de sustancias contaminantes y/o tóxicas, es igual de sancionable como la pesca con uso de explosivos.
La Ley General de Pesca establece que está prohibido extraer especies hidrobiológicas con métodos ilícitos, como el uso de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros elementos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana o los propios recursos hidrobiológicos; así como llevar a bordo tales materiales (num. 5 del art. 76). En ese orden, el Reglamento de la Ley General de Pesca preceptúa que está prohibido extraer recursos hidrobiológicos con el uso de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y otros elementos que la norma establezca, y/o llevar a bordo tales materiales; así como poseer recursos o productos hidrobiológicos extraídos con el uso de explosivos, materiales tóxicos o sustancias contaminantes, de acuerdo a la correspondiente evaluación físico-sensorial u otra de acuerdo a la normatividad sobre la materia (num. 16 del art. 134), siendo calificado como una infracción grave y sancionado con multa y decomiso total del recurso hidrobiológico[1]. En síntesis, llevar a bordo de las embarcaciones pesqueras los elementos prohibidos califica como infracción administrativa al presumirse que se usará indebidamente para la extracción de recursos hidrobiológicos; así pues, se ha desarrollado la sanción del artículo 133 del Reglamento.
Igualmente, es una infracción administrativa transportar, comercializar y/o almacenar recursos o productos extraídos con el uso de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes o cualquier otro método prohibido, de acuerdo a la evaluación físico-sensorial (num. 77 del art. 134), siendo una infracción grave y cuya sanción es la multa y decomiso total del recurso hidrobiológico[2].
Ahora bien, en el ámbito administrativo sancionador, las autoridades competentes ante las actividades ilegales de pesca con uso de elementos prohibidos son: el Ministerio de Producción, a través de sus Direcciones de Supervisión, Fiscalización y Sanción, así como los gobiernos regionales con sus direcciones o gerencias de producción y sus Direcciones de Seguimiento, Control y Vigilancia. También las Capitanías de los puertos, vinculadas a la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI), realizan funciones de fiscalización, control y vigilancia de las actividades acuáticas que se realizan en el medio acuático, a su vez, reciben denuncias de pesca con explosivos.
Finalmente, el procedimiento administrativo sancionador no es el único medio que se utiliza para sancionar y prevenir las prácticas ilegales en el sector pesquero, pues la pesca con el uso de medios químicos, métodos prohibidos o declarados ilícitos es un delito contemplado en el artículo 308-B del Código Penal, por lo cual, las autoridades competentes son, además, el Ministerio Público (en adelante, MP), para la persecución del delito; la Policía Nacional del Perú, en apoyo y colaboración del MP y autoridades administrativas; y el Poder Judicial, para la eventual sanción o absolución de los investigados.
4. Conclusiones
La presunción de uso de elementos prohibidos regulada en el artículo 133 del Reglamento de la Ley General de Pesca tiene como fin sancionar a aquellos administrados que lleven a bordo de su embarcación pesquera elementos prohibidos (explosivos, contaminantes y tóxicos), puesto que existe la inminente posibilidad que usen susodichos para la extracción de los recursos hidrobiológicos. Vale decir que la presunción está normada debido a que existe información que concluye los diversos efectos negativos que generan los elementos prohibidos para el ambiente, los recursos hidrobiológicos y la salud humana, por esa razón, la autoridad pesquera tiene la potestad de sancionar dicha conducta antes de que acontezca la extracción ilegal de especies acuáticas mediante el uso de los elementos vedados.
La pesca ilegal es un problema que se puede afrontar con una efectiva vigilancia en las zonas de captura, siempre y cuando los gobiernos regionales cuenten con vehículos terrestres y marítimos, así como también con la colaboración del Ministerio de la Producción a través de la emisión de protocolos de actuación. De igual forma, es importante que las capitanías de puertos intensifiquen los patrullajes e ideen nuevas estrategias para combatir la pesca con explosivos y que los pescadores artesanales (un grupo afectado) denuncien dicho ilícito, pues, de no ser así, se agotarán los recursos hidrobiológicos y los pescadores tendrán menos posibilidades de empleo.
Referencias bibliográficas:
Carrere, M. (2018). «Nos defendemos con piedras»: la impune pesca con bombas del Perú. Mongabay. https://es.mongabay.com/2018/09/oceanos-pesca-con-bombas-en-peru/
Donaires, P. (2008). Los sucedáneos de los medios probatorios. Compendio Temas de Derecho Laboral. Recuperado de https://zenodo.org/record/4421569#.Yvsy0nbMJD8
Ganoza, F., Salazar, C., Cornejo, R., Alarcón, J., Chacón, G., Gonzáles, A. y Mamani, D. (2015). Detección y monitoreo de la pesca con explosivos. Informe Vol. 42, N° 1 (Enero-Marzo 2015). Instituto del Mar del Perú. https://repositorio.imarpe.gob.pe/bitstream/20.500.12958/2948/1/INFORME%20%2042%281%29-1.pdf
Reef Resilience Network. (s.f.). Amenazas de pesca excesiva y destructiva. Recuperado de https://reefresilience.org/es/stressors/local-stressors/overfishing-and-destructive-fishing-threats/
[1] Código 16 del Cuadro de Sanciones del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, aprobado por el Decreto Supremo N° 017-2017-PRODUCE.
[2] (Código 77 del Cuadro de Sanciones del Reglamento de Fiscalización y Sanción de las Actividades Pesqueras y Acuícolas, aprobado por el Decreto Supremo N° 017-2017-PRODUCE).
