Por Bruno Ramos Huaytalla.
Abogado por la Universidad Científica del Sur y analista legal del Estudio AGP&F Abogados Asociados.
- Introducción
Las actividades pesqueras se encuentran sujetas a la fiscalización y sanción del Ministerio de la Producción (Produce). No obstante, existe un ámbito de la actividad pesquera que es de competencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), esto es, el cumplimiento de las obligaciones ambientales en la ejecución de las actividades de procesamiento pesquero industrial, las cuales son realizadas dentro de Establecimientos Industriales Pesqueros (EIP). El OEFA, en su haz de atribuciones, cuenta con medidas administrativas (medidas preventivas, medidas correctivas, entre otros) y de sanción (multas) ante la comisión de infracciones de carácter ambiental por parte de los titulares de EIP. La sanción es consecuencia del procedimiento administrativo sancionador (PAS) del OEFA, para lo cual se debe determinar la conducta infractora, la norma sustantiva y la norma tipificadora. Asimismo, el PAS ambiental, así como los demás PAS, se sustenta en los principios del procedimiento administrativo descritos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (TUO-LPAG).
Entre las múltiples maneras de evitar o reducir el perjuicio al ambiente se encuentra la elaboración de normas que limiten los efluentes[1] y emisiones[2] provenientes de las actividades económicas. Por ello, en esta oportunidad se desarrollará la normativa aplicable y casuística relacionada a los límites máximos permisibles (LMP) para efluentes (que se dispone en el cuerpo receptor[3] agua) y emisiones (que se dispone en el cuerpo receptor aire) de los EIP.
- Los límites máximos permisibles para efluentes y emisiones de los establecimientos industriales pesqueros
El Estado peruano, con el fin de garantizar la protección del derecho fundamental a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, ha desarrollado dentro de su normativa un conjunto de obligaciones que deben cumplir los individuos para poder realizar actividades económicas.
Las obligaciones ambientales se encuentran, entre otras, dentro de las normas legales e infralegales y los instrumentos de gestión ambiental. El incumplimiento de dichas obligaciones acarrea que la administración, siendo en el presente análisis el OEFA, investigue y sancione a los titulares de las actividades.
Con el fin de evitar un deterioro o perjuicio en el ambiente y sus componentes, se han elaborado normas que regulan los límites máximos permisibles para los efluentes y emisiones de diversos sectores.
La Ley N° 28611, Ley General del Ambiente, define al daño ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. El daño real es aquel impacto negativo actual y probado causado al ambiente, mientras que el daño potencial es aquella eventualidad de que acontezca un impacto negativo al ambiente como resultado de los hechos con la posibilidad de provocarlos.
Según Lanegra, I. (2013): “Dado que el daño ambiental implica efectos negativos sobre la calidad de vida de las personas y de los ecosistemas que sostienen la vida, la necesidad de abordar su prevención y eventual remediación surge como un paso esencial” (p. 192). Por ello, el causante del daño deberá adoptar medidas de prevención, restauración, rehabilitación, reparación y/o compensación del mismo, así como será pasible de sanción.
El artículo 32 de la Ley General del Ambiente (LGA) define al LMP como:
“El Límite Máximo Permisible – LMP, es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente. Su determinación corresponde al Ministerio del Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente por el Ministerio del Ambiente y los organismos que conforman el Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Los criterios para la determinación de la supervisión y sanción serán establecidos por dicho Ministerio”.
El artículo 17 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (SINEFA) establece que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la normativa ambiental constituye infracción administrativa bajo el ámbito de competencia del OEFA.
La RCD N° 045-2013-OEFA/CD establece la tipificación de infracciones y escala de sanciones relacionadas al incumplimiento de los LMP previstos para actividades económicas bajo competencia del OEFA.
Las conductas infractoras relacionadas al incumplimiento de los LMP se diferencian entre infracción administrativa leve, grave y muy grave. El monto de la sanción de multa por la comisión de la infracción aumenta acorde al exceso de los LMP, así como por la generación de daño a la flora, fauna y salud humana y por el ejercicio de la actividad sin contar con un título habilitante.
Asimismo, tanto la autoridad supervisora (durante la supervisión ambiental) y decisora (en el PAS) pueden dictar medidas correctivas para revertir, corregir o disminuir los efectos nocivos que causen o pudieran causar en el ambiente las emisiones y efluentes de los EIP.
Habiendo descrito lo anterior, corresponde desarrollar la regulación de los LMP para los efluentes y emisiones de los EIP.
a. Los límites máximos permisibles para efluentes de los establecimientos industriales pesqueros.
Actualmente el Decreto Supremo N° 010-2018-MINAM (que deroga el DS N° 010-2008-PRODUCE, LMP para la Industria de Harina y Aceite de Pescado y Normas Complementarias) regula los LMP para efluentes de los EIP de Consumo Humano Directo[4] e Indirecto[5]. Esta norma, conforme a su artículo 2, es aplicable a los titulares de las licencias de operación vigentes de los establecimientos industriales pesqueros de consumo humano directo e indirecto, que dispongan sus efluentes en cuerpos de agua marinos o continentales (lóticos o lénticos), con excepción de aquellos que vierten sus efluentes en la red de alcantarillado o destinen sus efluentes para el reúso de conformidad con la normativa vigente.
De igual manera, en virtud del artículo 3 de dicha norma, los titulares de las licencias de operación vigentes de los EIP de consumo humano directo e indirecto deben implementar sistemas de tratamiento físico, químico, biológico u otros complementarios, según corresponda, a fin de cumplir los LMP.
Los titulares de las licencias de los EIP deben monitorear la calidad de sus efluentes, en virtud de lo previsto en el Programa de Monitoreo Ambiental.
Los LMP para efluentes de EIP de CHD y CHI son:
| Parámetros | Unidad de medida | Límite Máximo Permisible |
| Aceites y grasas | mg/L | 350 |
| Sólidos suspendidos totales | mg/L | 700 |
| Potencial de hidrógeno | Unidad de Ph | 5-9 |
Posteriormente fue publicado el Protocolo para el Monitoreo de Efluentes de los EIP de CHD y CHI, aprobada por RM N° 271-2020-PRODUCE. En este protocolo se establece, entre otros, el procedimiento para la toma de muestras de los efluentes de las actividades pesqueras de CHD y CHI. Las muestras determinan si el administrado cumple con los LMP o si excede los mismos, lo que conduce a una infracción administrativa y posible sanción.
Ahora bien, la casuística relacionada al incumplimiento de los LMP para los efluentes de las actividades pesqueras es la siguiente:
i. La empresa CFG Investment es titular de la licencia de operación para desarrollar la actividad de procesamiento de recursos hidrobiológicos para consumo humano indirecto, a través de sus plantas de harina de pescado de alto contenido proteínico, con una capacidad de ciento tres toneladas por hora (103 t/h), a través de su EIP ubicado en Ancash.
La Dirección de Supervisión Ambiental en Actividades Productivas (DSAP) del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) realizó una supervisión regular a las instalaciones del EIP (Supervisión Regular 2019), cuyos resultados fueron recogidos en el Acta de Supervisión y en el Informe de Supervisión.
La medición de los parámetros potencial de hidrógeno (pH) y temperatura dio como valores del pH, 4.95, 4.53 y 5.10, lo que se encuentra fuera del rango previsto en el parámetro pH en el DS N° 010-2018-MINAM. A continuación, se puede ver una comparación entre valores obtenidos (pH) y el rango del DS N° 010-2018-MINAM:
Tomando en cuenta los documentos señalados, se inició el PAS y finalmente la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos (DFAI) declaró la existencia de responsabilidad administrativa del administrado e impuso una multa de 21.107 UIT por exceder el LMP establecido para el parámetro potencial de hidrógeno (pH) en un 62.25% en el monitoreo de efluentes realizado el 8 de mayo de 2019, incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo N° 010-2018- MINAM.
ii. La empresa Pesquera Naftes es titular de la licencia de operación de una planta de enlatado con una capacidad de producción de dos mil doscientos veintiocho cajas por turno (2228 cajas/turno), en su EIP ubicado en Ancash.
La DSAP del OEFA realizó una supervisión regular a las instalaciones del EIP (Supervisión Regular 2019), cuyos resultados fueron recogidos en el Acta de Supervisión y en el Informe de Supervisión.
Los supervisores de la DSAP realizaron la toma de muestras de los efluentes industriales del EIP. Luego del análisis recogido en el Informe de Ensayo se tuvo como resultado un exceso de 18,33% respecto del parámetro SST, tal como se puede ver en la siguiente imagen:
Tomando en cuenta los documentos señalados, se inició el PAS y finalmente la DFAI declaró la existencia de responsabilidad administrativa del administrado e impuso una multa de 14,399 UIT por exceder el LMP establecido para el parámetro Sólidos Suspendidos Totales (STT), en un 18.33%, en el monitoreo de efluentes industriales realizado durante la Supervisión Regular 2019, incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo N° 010-2018- MINAM.
b. Los límites máximos permisibles para emisiones de los establecimientos industriales pesqueros
El DS N° 011-2009-MINAM regula los LMP para las emisiones de la Industria de Harina y Aceite de Pescado y Harina de Residuos Hidrobiológicos. Aquella norma, conforme a su artículo 1, es aplicable a todas las actividades de la Industria de Harina y Aceite de Pescado y de Harina de Residuos Hidrobiológicos, las mismas que son desarrolladas por los establecimientos industriales pesqueros.
De igual manera, debido al artículo 6 de dicho DS, los titulares de las licencias de operación de las plantas de procesamiento pesquero industrial de harina y aceite de pescado y harina de residuos hidrobiológicos deben contar con adecuados sistemas de tratamiento de las emisiones, implementar las mejores tecnologías de control disponibles y mejores prácticas ambientales en todos sus procesos.
Los titulares de las licencias de los EIP deben monitorear la calidad de sus emisiones, conforme a lo previsto en el Programa de Monitoreo Ambiental.
Los LMP para efluentes de los EIP son:
Posteriormente fue publicado el Protocolo para el Monitoreo de Emisiones Atmosféricas de la industria de Harina y Aceite de Pescado y Harina de Residuos Hidrobiológicos, aprobada por la Resolución Ministerial N° 194-2010-PRODUCE y derogada en algunos extremos por el DS N° 010-2019-MINAM. En este protocolo se prevé, entre otros aspectos, el procedimiento para la toma de muestras de las emisiones atmosféricas de la actividad pesquera en los parámetros: sulfuro de hidrógeno (H2S) y material particulado (MP). A través del muestreo se determina si el administrado cumple con los LMP o si excede los mismos, lo que conlleva a una infracción administrativa y posible sanción.
Ahora bien, la casuística relacionada al incumplimiento de los LMP para las emisiones de las actividades pesqueras es la siguiente:
i. La empresa Pesquera Exalmar es titular de la licencia de operación de una planta de procesamiento de harina de pescado de alto contenido proteínico con una capacidad de cuarenta toneladas por hora (40 t/h) y una planta de harina y aceite de pescado de tipo convencional de cincuenta toneladas por hora (50 t/h) en un EIP ubicado en Ancash.
La DSAP del OEFA realizó una supervisión regular a las instalaciones del EIP (Supervisión Regular 2019), cuyos resultados fueron recogidos en el Acta de Supervisión y en el Informe de Supervisión.
Durante la Supervisión Especial 2019, el Laboratorio Envirotest S.A., a solicitud de la DSAP, realizó el monitoreo de emisiones en el EIP en los puntos de control aprobados en el Programa de Monitoreo de Emisiones Atmosféricas, obteniendo los siguientes resultados:
Tomando en cuenta los documentos señalados, se inició el PAS y finalmente, la DFAI declaró la existencia de responsabilidad administrativa del administrado e impuso una multa de 10,362 UIT por exceder el LMP establecido para el parámetro sulfuro de hidrógeno H2S en un 199.04% en el punto de monitoreo de emisiones de su planta de agua de cola – PAC N° 3, incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo N° 011-2009- MINAM.
ii. La empresa Pesquera Diamante es titular de la licencia de operación de una planta de procesamiento de harina de pescado de alto contenido proteínico con una capacidad de ochenta toneladas por hora (80 t/h) y una planta de harina y aceite de pescado de tipo convencional de cincuenta toneladas por hora (50 t/h) en un EIP ubicado en Arequipa.
La DSAP del OEFA realizó una supervisión regular a las instalaciones del EIP (Supervisión Regular 2014), cuyos resultados fueron recogidos en el Acta de Supervisión y en el Informe de Supervisión.
Durante la Supervisión Regular 2014, el administrado presentó un Informe de Ensayo correspondiente al monitoreo de emisiones atmosféricas efectuado el 26 de abril de 2014 en su EIP. Luego del análisis del referido informe, la Dirección de Supervisión concluyó que el administrado excedió el LMP del parámetro Material Particulado en el punto de monitoreo de la «Planta de agua de cola» en un 948%, conforme se detalla a continuación:
Tomando en cuenta los documentos señalados, se inició el PAS y finalmente la DFAI declaró la existencia de responsabilidad administrativa del administrado por exceder el LMP establecido para el parámetro material particulado en un 948% en el punto de monitoreo de la «Planta de agua de cola», incumpliendo lo establecido en el Decreto Supremo N° 011-2009- MINAM.
Habiendo analizado estos casos se puede concluir que la responsabilidad administrativa es objetiva ante la comisión de la infracción consistente en exceder los LMP. Los administrados, como modo de defensa ante las imputaciones en el PAS del OEFA, plantean la ocurrencia de eximentes de responsabilidad, entre los cuales se encuentra la subsanación voluntaria.
De acuerdo con el criterio del Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA), conforme al considerando 70 de la Resolución N° 117-2021-OEFA/TFA-SE, aún cuando los LMP obtenidos de manera posterior se encuentren dentro de los márgenes establecidos, ello no varía o incide sobre el exceso incurrido con anterioridad, razón por la cual no constituye una infracción de naturaleza subsanable. La infracción no es subsanable debido a su carácter instantáneo.
Respecto a lo anterior, el TFA, mediante la Resolución N° 443-2018-OEFA/TFA-SMEPIM, estableció como precedente administrativo de observancia obligatoria lo siguiente:
(…) 49. A partir de la distinción establecida por la normativa indicada, es posible concluir que la conducta infractora referida a exceder los LMP establecidos respecto de un parámetro determinado tiene naturaleza instantánea, toda vez que dicha situación antijurídica se configura en un solo momento -esto es el momento de efectuar el monitoreo correspondiente-, por lo que las acciones posteriores que adopten los administrados destinadas a reflejar que los parámetros se encuentren dentro de los límites establecidos no acreditan la subsanación de la conducta. (…)
Las infracciones instantáneas se consuman en el tiempo en que se origina el resultado, sin que ello suponga la creación de una situación duradera posterior.
Por un lado, se sanciona el exceso a los LMP al causar un daño potencial, y por el otro, no se sanciona aquellas emisiones y/o efluentes que no superan el LMP, siendo estos últimos daños autorizados.
En algunas ocasiones la autoridad ambiental no evalúa el cuerpo receptor ante la ocurrencia del exceso a los LMP. Por aquella situación, según Choque, L. (2023) se debe considerar una serie de variables para concluir la generación del daño ambiental potencial y no solo el exceso al grado de concentración, entre ellos encuentran: concentración del parámetro, afloramientos naturales, causal del cuerpo receptor, tipo de cuerpo receptor (estacionario o móvil), causal del vertimiento, otros vertidores aguas arriba, condiciones naturales del cuerpo receptor (contaminación preexistente) y tipo de parámetro evaluado.
Si bien es cierto la infracción relacionada a exceder los LMP es insubsanable, los administrados pueden aducir otros argumentos para lograr la nulidad de las resoluciones de sanción y el archivo definitivo del PAS, por ejemplo: i) que no se cumplió cabalmente con el protocolo referente a la toma de muestras; y ii) la vulneración a los principios recogidos (ej.: legalidad, tipicidad, debido procedimiento, causalidad, etc.) en el TUO-LPAG.
- Conclusiones
Las regulaciones de los LMP para efluentes y emisiones de los establecimientos industriales pesqueros se encuentran previstas en el DS N° 010-2018-MINAM y el DS N° 011-2009-MINAM. El exceso de los LMP es sancionable por el OEFA; sin embargo, existen situaciones donde el administrado no será sancionado administrativamente, por ejemplo, ante el incumplimiento por parte de la autoridad a seguir el protocolo referente a la toma de muestras; y la vulneración a los principios recogidos en el TUO-LPAG. Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad ambiental puede dejar subsistentes medidas correctivas para reparar, corregir o disminuir los efectos nocivos al ambiente causados por las emisiones y efluentes de los EIP.
Referencias:
Choque, L. (2023). Regulación de los límites máximos permisibles de efluentes minero-metalúrgicos. LP Derecho. Recuperado de https://lpderecho.pe/regulacion-limites-maximos-permisibles-efluentes-minero-metalurgicos/
Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos. (2018). Resolución Directoral N° 582-2018-OEFA-DFAI. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2108346/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%200582-2018-OEFA/DFAI.pdf?v=1629515117
Lanegra Quispe, I. (2013). El daño ambiental en la Ley General del Ambiente. Derecho PUCP, (70), 187-196. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201301.009
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (2018). Resolución N° 443-2018-OEFA/TFA-SMEPIM. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2026282/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20443-2018-OEFA/TFA-SMEPIM.pdf?v=1626882213
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (2021). Resolución N° 101-2021-OEFA/TFA-SE. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1875115/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20101-2021-OEFA/TFA-SE.pdf
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (2021). Resolución N° 117-2021-OEFA/TFA-SE. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1875349/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20117-2021-OEFA/TFA-SE.pdf?v=1620783887
Tribunal de Fiscalización Ambiental. (2021). Resolución N° 445-2021-OEFA/TFA-SE. Recuperado de https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/2720093/Resoluci%C3%B3n%20N%C2%B0%20445-2021-OEFA/TFA-SE.pdf?v=1641994416
Fuentes:
[1] Efluente: Fluido acuoso, puro o con sustancias en solución o suspensión producto de la actividad pesquera o acuícola, que se considera residuo. Fuente: Glosario de términos del Reglamento de la Ley General de Pesca.
[2] Emisión: Fluido gaseoso, puro o con sustancias en suspensión producto de la actividad pesquera o acuícola, que se considera residuo. Fuente: Glosario de términos del Reglamento de la Ley General de Pesca.
[3] Cuerpo receptor: Medio acuático, terrestre o aéreo que recibe la descarga residual de una actividad pesquera y acuícola. Fuente: Glosario de términos del Reglamento de la Ley General de Pesca.
[4] Consumo humano directo.- Consumo por el ser humano de recursos hidrobiológicos frescos o procesados. Fuente: Glosario de términos del Reglamento de la Ley General de Pesca.
[5] Consumo humano indirecto.- Consumo por el ser humano de ingredientes elaborados a partir de la transformación de recursos hidrobiológicos, o de animales alimentados con estos ingrediente. Fuente: Glosario de términos del Reglamento de la Ley General de Pesca.
