Por Genaro Ormachea Baca.
MBA por CENTRUM PUCP, Beta Gamma Sigma Member, estudiante de pregrado y asistente de docencia en la Facultad de Derecho de la PUCP y asociado extraordinario de THEMIS.
Durante las últimas tres décadas, la práctica jurídica ha tenido un antes y un después dada la puesta en vigencia del Decreto Legislativo 1070 (Castillo, 2022), pues la jurisdicción arbitral, al ser un medio de resolución de litis sofisticado, se diferencia de su símil jurisdiccional, en los parámetros de eficiencia y celeridad en el proceso. Ello a todas luces fue un avance para la judicatura, pues la carga procesal se redujo, dado que las partes inmiscuidas en el proceso recurrían a tribunales arbitrales, a su vez, estos se encargaban de encaminar y resolver un proceso y sus puntos controvertidos, privilegiando así la idea de la jurisdicción, misma que le es otorgada constitucionalmente. Amparados en esta premisa, la jurisdicción arbitral adopta el principio alemán de Kompetenz- Kompetenz, por el cual el tribunal delimita sus funciones y la materia de resolución de la litis, ya que su conformación se da por la existencia de esta última, pero sobre todo, por la voluntad de las partes, quienes prevén recurrir a este mecanismo de solución de controversias, excluyendo así al Poder Judicial.
Situación similar ocurre en la vía jurisdiccional ordinaria, pues la competencia funcional de los magistrados en todas las instancias del proceso deberá ser analizadas en la etapa postulatoria; en palabras de Ortells “la competencia funcional es la atribución a cada uno de los órganos jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de cada una de las específicas funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en ese proceso». Por lo citado, es que se grafica un escenario complejo, y en esa medida es que se desprenden las siguientes interrogantes: ¿Qué ocurre cuando colisionan la competencia del Juez y la competencia del Tribunal Arbitral? ¿Tiene efecto el artículo 41.1 del DL 1070 o se superpone el artículo 28 del CPC? ¿No es que, interpretando ambos artículos, el juez debería privilegiar la voluntad de las partes en recurrir a arbitraje? ¿Cuál sería una solución tentativa de darle este caso de laboratorio? En esta breve postura buscaremos responder tal casuística.
Para analizar este caso debemos reseñar a la voluntad de las partes, pues al ser el arbitraje un medio de solución de conflictos que privilegia la autonomía de la voluntad de las mismas, estas renuncian a la jurisdicción estatal otorgando su consentimiento a la resolución del tribunal arbitral. Menudo recuento de autores el que plantea Fernández (2017), y que servirá para concretizar la idea sobre la autonomía de la voluntad en el arbitraje como “aquél poder complejo reconocido a la persona para el ejercicio de sus facultades, que constituye su esencia y su fundamento, con todo lo que supone de renuncia a la jurisdicción estatal por la función del árbitro o de los árbitros y de equilibrio entre la justicia privada y la pública.”
En esa línea, ahora cabe delimitar la excepción, como una defensa procesal que buscará cuestionar “la correcta configuración de diversos elementos pertinentes para un pronunciamiento válido sobre el fondo, que es decidida en el contexto de la fase postulatoria.” (Cavani, 2021). Dicho ello, la excepción arbitral se detalla por la existencia de un convenio arbitral, mismo que busca ser ejecutado por la parte demandada, toda vez que habría un proceso iniciado por su contraparte en otro fuero ajeno al pactado previamente, detallando así una vulneración, directa a la autonomía de la voluntad.
En esa medida, el artículo 18 del DL 1070 nos da la salvedad que las partes al haber pactado el convenio arbitral puedan renunciar a él, tomando en cuenta la manifestación de la renuncia de forma expresa o tácita, vía un medio de comunicación que deje constancia inequívoca del acuerdo. Ahora bien, vale aclarar que la renuncia tácita se declara cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente. Este articulado, es necesario, pues en la práctica se aprecian casos donde las partes se eximen del convenio arbitral y recurren a la resolución de la controversia en la vía ordinaria.
Superado este supuesto debemos interpretar los artículos 16 y el 41 de la Ley de Arbitraje, pues nos otorgan tres escenarios:
El primero se detalla cuando el arbitraje no ha iniciado y la excepción de convenio arbitral se plantea a la vía ordinaria; por ello, el juez debe atender al solo mérito de la existencia del convenio para resolver la excepción, pero puede apreciar si es manifiestamente nulo.
El segundo escenario se produce cuando el procedimiento arbitral está iniciado y con el Tribunal Arbitral instituido, al presentar la excepción al propio Tribunal, éste tendrá plena competencia para apreciar el convenio arbitral.
El tercer escenario ocurre cuando el arbitraje ha iniciado y la excepción es referida a la vía del Poder Judicial, en tal caso este último debe solo atender al mérito de la existencia del convenio y resolver la excepción.
Así las cosas, el escenario materia de análisis se devela cuando juez y árbitro se declaran simultáneamente competentes. Siendo esta una situación compleja, pues para la doctrina y literatura arbitral, el principio kompetenz- Kompetenz, conlleva una inmutabilidad absoluta, ello en palabras de Vidal (2021), “(…) representa la esencia y resguardo del arbitraje de mantener una protección exclusiva de la jurisdicción arbitral ante cualquier intervención del Estado o posibles desvíos a los fueros judiciales de las controversias por las partes”. En esa medida, la literatura y doctrina arbitral busca privilegiar la autonomía de la voluntad del pacto inter-partes, pero sobre todo del convenio arbitral. Ergo, Gaillard y Banifatemi (2008), sostienen que, de darse la problemática planteada en este paper, dada la posibilidad de acudir paralelamente a una vía jurisdiccional ordinaria y sin ningún tipo de reparo, se estaría desvirtuando la naturaleza del arbitraje, a la par de ser, quizá, una estrategia que puede entorpecer el proceso arbitral.
Siendo así, el supuesto en particular se configuraría de manera hipotética de la siguiente manera: en caso las partes en controversia hayan otorgado competencia a un tribunal arbitral vía un convenio arbitral, se debería privilegiar el principio “pro arbitri”, por lo que no sería posible que un juez atienda esta controversia. Sin embargo, la problemática, detalla que pese a esto, el juez se declara competente, situación que sería una grave alteración al debido proceso, y por ende, también los diversos actos procesales, vinculadas a la controversia de las partes; naturalmente, el juez debería de revisar los actuados de la parte accionante, donde se podrá advertir la existencia de un convenio arbitral, siendo eximida su competencia bajo la excepción de incompetencia, por lo que el juez debería emitir una resolución posterior declarando la conclusión del proceso, siendo fundada la pretensión de excepción de cláusula arbitral.
De no ocurrir ello, y de darse este supuesto encontramos vulneraciones a la autonomía de la voluntad y el debido proceso, pero sobre todo una grave vulneración a la seguridad jurídica, siendo esta última una no abordada, ni mencionada por la doctrina revisada, pues este es un argumento que va de la mano con el principio “prior in tempore potior iure”, aplicado esta vez al plano de la jurisdicción.
En suma y buscando una solución a este supuesto, creemos que la respuesta deviene en la debida diligencia del juez y de las partes al advertir la competencia previa del Tribunal Arbitral ratificada por el convenio arbitral, pero a su vez, el entendimiento de una salvedad en la postura del artículo 121, en su tercer párrafo, en donde, a manera de propuesta, debería incrementarse el siguiente cuerpo normativo.
ARTÍCULO 121 – III Párrafo
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso, en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal.
PROPUESTA DE ADHESIÓN AL PÁRRAFO ANTERIOR
Salvo exista una vulneración previa por parte del juez a la autonomía de la voluntad, seguridad jurídica, debido proceso o competencia en detrimento de otra jurisdicción abiertamente competente.
Detallada esta salvedad, se protege el principio “pacta sunt servanda”, dada la autonomía de las partes; seguridad jurídica, al evitar fallos simultáneos o la declaratoria de cosa juzgada, expedida por un tribunal que no fue previsto por las partes, lo que sin lugar a dudas es el peor de los supuestos, pues el tribunal arbitral no podría efectivizar el laudo expedido; así como el amparo del debido proceso, pues al recurrir a una vía ordinaria no pactada deviene una dicotomía continua y no prevista.
En conclusión; si bien es cierto, este articulado propuesto conlleva su aplicación únicamente para el supuesto materia de análisis, creemos que tanto texto citado, a manera de propuesta, como la defensa de principios antes señalados, servirán para privilegiar el fuero arbitral, mismo que fue diseñado para evitar la recurrencia de los conflictos a la vía del Poder Judicial. Por ello en palabras de Calvino, “el proceso es la garantía de los derechos humanos en democracia; para que una sentencia aspire a ser justa; es necesario que sea fruto del respeto al método y al derecho.”
Bibliografía
Calvino, G. (2010) Los jueces en el siglo XXI y la garantía del proceso. Actualidad y futuro del Derecho Procesal. Principio, reglas y pruebas. Colombia: Universidad del Rosario.
Castillo Freyre, M. (2022) ¿Por qué no se respetan los arbitrajes en el Perú? Mario Castillo Freyre en el II CMD en Cusco. Recuperado a partir de: https://www.youtube.com/watch?v=IeYxJO1nGk4
Cavani Brain , R. (2020). Apuntes de clase del curso “Postulación del proceso”
Código Procesal Civil (1992). Lima: Congreso de la República
Gaillard, E, & Banifatemi, Y. (2008). “Negative Effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in Favor of the Arbitrators” in Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice (D. Di Pietro, Editor) Cameron May, 257
Fernandez Perez, A. (2017). El arbitraje entre la autonomía de la voluntad de las partes y el control judicial. J.M. Bosch Editor . Recuperado a partir de: https://vlex.es/vid/autonomia-voluntad-arbitraje-769966685
Vera Vásquez, G. (2019) Postulación del Proceso. IUS ET VERITAS (pp.75-81)
Viera, R. & Saldarriaga, R. (2019) Postulación del Proceso. IUS ET VERITAS (pp.86-100)
Vidal Ramos, R. (2021). La imposición del convenio arbitral y el errado ejercicio del Kompetenz- Kompetenz
