Por Melina Isabella Delgado Marín.
Asociada del área Inmobiliario y Saneamiento de Tierras del estudio Rubio Leguía Normand.
- Introducción:
El derecho de superficie en el Perú actualmente goza de especial importancia, pues es empleado en numerosos proyectos inmobiliarios. Esta figura está regulada por nuestro ordenamiento; sin embargo, se ha ido formando una nueva figura en torno a la misma, esta es la denominada subsuperficie.
Para analizar a la subsuperficie, es necesario primero definir al derecho de superficie. Este ha sido regulado en el artículo 1030° del Código Civil, el cual dispone que es el derecho “por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo (…)”.
Es decir, que el propietario del suelo mantendrá su derecho de propiedad sobre el terreno, mientras que se le permitirá al superficiario adquirir un derecho de propiedad sobre las construcciones que edifique sobre el terreno. Ello es una excepción al principio de accesión, que supone que las construcciones sobre un terreno son de propiedad del dueño del suelo.
El Tribunal Registral en la Resolución N° 1690-2020–SUNARP-TR-L señala que “(…) a través del derecho de superficie se crea un régimen especial, en virtud del cual el titular del derecho, es decir, el superficiario, tiene la propiedad de las construcciones que realice por encima o por debajo del suelo, según lo pactado con el propietario”.
Esta figura reviste de especial importancia en nuestro sistema legal, toda vez que permite la realización de actividades económicas sin la necesidad de invertir en la adquisición del suelo. En ese sentido, de acuerdo con Amado, el derecho de superficie genera una reducción en los costos de transacción, toda vez que permite construir sobre el suelo ajeno en virtud de una contraprestación, sin la necesidad de incurrir en el gasto de adquirir el suelo. Asimismo, genera que quien no desee realizar un proyecto sobre su terreno o no tenga suficientes fondos pueda darlo en superficie (2021, p. 706).
Por su parte, el artículo 1031° del Código Civil señala que el derecho de superficie es transmisible, salvo prohibición expresa. Sobre el particular, es necesario determinar si el mencionado artículo únicamente limita que el derecho de superficie se pueda transferir totalmente o si sobre este derecho se pueden otorgar otros derechos reales u obligacionales que no impliquen un traspaso.
Sobre el particular, Muro ha señalado lo siguiente:
“Está claro que si el superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que el acto de disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza.” (El subrayado es nuestro) (2003, p. 695).
Para el autor, es posible que sobre el derecho de superficie pueda darse un derecho de subsuperficie, lo que implica un efecto menos gravoso que la transferencia del derecho.
Sobre el derecho de subsuperficie “(…) resultaría admisible la constitución de derechos de superficie sobre derechos de superficie, siempre que los segundos permanezcan supeditados a las condiciones, limitaciones y alcance de los primeros, acorde con la regla según la cual, nadie puede dar más de lo que tiene” (Vilalta, 2008, pp. 172-173).
En ese sentido, el derecho de subsuperficie no puede exceder lo otorgado en el contrato de superficie, siendo así, debe supeditarse a las estipulaciones pactadas por el superficiario y superficiante.
2. ¿Cuál es la naturaleza de la subsuperficie?
El derecho de subsuperficie no tiene regulación expresa en nuestro ordenamiento.
Según Gonzales la “sub-superficie” consiste “en el derecho creado por el superficiario a favor de un tercero, por el cual se cede el ejercicio de la superficie para levantar un edificio a cierta altura, pero sin que el constituyente renuncie a su actual condición” (2013, p.1840).
Ello se puede explicar de mejor manera con un ejemplo: Así tenemos que A, que es propietaria del suelo, le da en superficie su inmueble a B para la realización de un Centro Comercial. Por lo que B construye dos pisos; sin embargo, B decide celebrar un contrato de subsuperficie con C. En ese sentido, C podrá construir pisos adicionales a partir del segundo piso, respetando en todo momento las condiciones pactadas en el contrato de superficie, la zonificación y los parámetros urbanísticos y edificatorios.
Una de las características que tiene esta figura es que el superficiario no va a perder su derecho, sino que únicamente permitirá que se levante una edificación, ello puede responder a diversas cuestiones comerciales y económicas.
Para Varsi (2017) el derecho de subsuperficie sería una cesión de la superficie:
“Derecho creado por el superficiario a favor de tercero, cediendo su derecho de superficie para una construcción sin que el constituyente pierda su actual condición. El sub-superficiario no asume la calidad de superficiario directo, se trata de un mero cesionario que asume el derecho real el cual se mantiene en cabeza del superficiario.
La subsuperficie no genera derecho real, solo obligacional, y no es Inscribible” (p. 241).
Para el autor, la subsuperficie no es un derecho real, sino que se trata de una obligación.
Consideramos correcta esta postura, toda vez que el derecho de subsuperficie no ha sido considerado por la normativa vigente como un derecho real de manera expresa, por lo que no podría contar con esta naturaleza. No se debe perder de vista que los derechos reales en el Perú son numerus clausus según lo establece el artículo 881° del Código Civil. En ese sentido, los derechos reales van a ser únicamente los que la norma legal señala que tienen esa naturaleza; siendo así, no es posible que terceros creen nuevos derechos reales adicionales.
Por otro lado, el derecho de subsuperficie no puede inscribirse en los registros públicos, pues el sub-superficiario no ocupa la superficie directamente, por lo que se trataría únicamente un cesionario que no tiene un derecho real, solo tiene un derecho obligacional. Ello está en consonancia con la tipicidad de los derechos reales (Gonzales, 2013, pp. 1840-1841).
3. Postura del Tribunal Registral:
El Tribunal Registral en la Resolución N° 1180-2010-SUNARP-TR-L, de fecha 13 de agosto de 2010, discutió acerca de la inscripción de una subsuperficie en el Registro de Predios de Lima.
Sodimac Perú S.A.C. y la Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. constituyeron un derecho de subsuperficie respecto de 10,348.95 m2, área que se distribuye de la siguiente manera:
- El área de 9,029.66 m2, que corresponde a la Parcela B, con frente a la Avenida Javier Prado Este del Fundo Monterrico Chico, ubicada en el distrito de Santiago de Surco, inscrita en la Partida Electrónica N° 11090679 del Registro de Predios de Lima (en adelante, la “Parcela B”).
- El área de 1,320.29 m2, que corresponde a la Parcela F, con frente a la Carretera Panamericana Sur de la Urbanización Monterrico Chico, ubicada en el distrito de Santiago de Surco, inscrita en la Partida N° 11251633 del Registro de Predios de Lima (en adelante, la “Parcela F”).
La subsuperficie se presentó a la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – SUNARP para su inscripción. Sin embargo, el Registrador Público Carlos Alfredo Gómez Anaya observó el título por, entre otros, los siguientes argumentos:
i. Debe constar la intervención del Banco de Crédito del Perú, titular del dominio fiduciario de la propiedad superficiaria.
ii. Sobre el otorgamiento de facultades a los representantes no consta en la constitución del derecho de superficie que el beneficiado pueda constituir otro derecho de superficie (subsuperficie o de segundo grado).
Como puede observarse, a pesar de que el registrado tuvo la oportunidad de hacer un análisis sobre la figura de la subsuperficie, no lo hizo, sino que observó las facultades y poderes para realizar la subsuperficie.
Por otro lado, el Tribunal Registral analizó si se requiere la intervención del propietario del suelo para la celebración del contrato de subsuperficie. Para responder a esta interrogante, el Tribunal Registral analizó la figura de la superficie.
El Tribunal Registral reconoció que el superficiario tiene la posibilidad de usar el bien dentro de los términos y condiciones pactadas en el contrato. En ese sentido, adquiere un derecho pleno y absoluto para mantener una edificación en el suelo ajeno, sobre esta construcción tiene derechos plenos como disponer y gravar su derecho.
Asimismo, afirmó que “considerando que se puede constituir derechos sobre derechos, resulta perfectamente admisible que se constituyan derechos de superficie de mayor elevación sobre un edificio que pertenece a una persona en propiedad superficiaria. A este derecho se le denomina derecho de sub-superficie o derecho de superficie de segundo grado”.
Es importante señalar que, sobre la Parcela B, la propietaria registral del suelo es Portalia Sociedad Anónima; posteriormente, la Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. adquirió la propiedad superficiaria de la original superficiaria Wiese Leasing S.A., y esta última levantó un centro comercial. Luego, se registró un fideicomiso en garantía a favor del Banco de Crédito del Perú respecto de la propiedad superficiaria.
Mientras que en el caso de la Parcela F, la propietaria registral del suelo es Portalia Sociedad Anónima, sobre el inmueble, se dio un derecho de superficie a la Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A.
El Tribunal Registral afirma que, como se ha construido un fideicomiso sobre la Parcela B, se requiere la intervención del titular del dominio fiduciario y no del superficiario, para construir una subsuperficie. Asimismo, afirmaron que, respecto de la Parcela B, el titular del dominio fiduciario es quien tiene las facultades de la propiedad por un periodo de tiempo, por lo que no se requiere consentimiento del propietario del suelo para efectos que el fiduciario transfiera grave o constituya derechos reales sobre la propiedad superficiaria.
Al final el Tribunal Registral dispuso la inscripción de la subsuperficie en el Registro de Predios de Lima, después de revocar y dejar sin efecto las observaciones.
4. Consecuencias a nivel registral del pronunciamiento del Tribunal Registral:
Como habíamos determinado con anterioridad, la constitución del derecho de subsuperficie responde a una relación obligación, siendo así que no es posible su inscripción. Como sabemos al registro únicamente ingresan los actos inscribibles, los cuales son numerus clausus, ello supone que la Ley es la que nombra de manera taxativa los actos que pueden inscribirse.
Las obligaciones no tienen naturaleza inscribible, salvo excepciones expresas que tiene nuestro ordenamiento. En ese sentido, el Tribunal Registral, al permitir la inscripción de una subsuperficie, está creando un acto inscribible sin tener facultades para ello.
El Tribunal Registral no puede generar el origen de un derecho real toda vez que el ordenamiento no le ha otorgado esta facultad, la naturaleza de los derechos reales exigen que su reconocimiento sea expreso por las normas legales.
5. Conclusiones
i. El derecho de subsuperficie o derecho de superficie en segundo grado es el derecho de mayor elevación que otorga el superficiario al subsuperficiario. Con esta figura el superficiario no pierde su derecho real respecto del inmueble. Pese a lo anterior, el derecho de superficie primigenio pierde contenido, pues este derecho se ve limitado en el ámbito de la subsuperficie.
ii. No hay una regulación específica para el otorgamiento del derecho de subsuperficie en el ordenamiento legal peruano; sin embargo, el Tribunal Registral reconoció su existencia e importancia.
Considero que en la práctica se está empleando esta figura ante la necesidad de los grupos económicos, por lo que debería optarse por una reforma legislativa que regule a la subsuperficie como una forma contractual.
iii. El derecho de subsuperficie no es un derecho real, pues estos son únicamente aquellos regulados de manera expresa en nuestro ordenamiento como tales.
iv. El derecho de subsuperficie tiene naturaleza obligacional, por lo que no es correcta la interpretación del Tribunal Registral para disponer su inscripción en el Registro de Predios, toda vez que son muy pocos los derechos obligacionales que tienen la posibilidad de ser inscritos, tal es el caso del contrato de arrendamiento y los contratos de opción.
v. Si se admite la inscripción del derecho de subsuperficie en los registros públicos, se está creando un derecho inscribible en los Registros Públicos, sin que el Tribunal Registral tenga facultades para crearlo.
Por lo que considero que debería crearse un nuevo acto inscribible que contemple la inscripción de la subsuperficie, para que la inscripción no sea cuestionada.
Bibliografía
Amado, E. (2021). La Superficie. En Derecho Registral Inmobiliario. Lima. Legales Grupo Editorial.
Gonzales, G (2013). Tratado de Derechos Reales. Lima. Jurista Editores, Tomo II, Tercera Edición.
Mejorada, M. (2014). Derechos sobre bienes y el numerus clausus. THEMIS Revista De Derecho, (66), 177-182. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/12694
Muro, M. (2003). Código Civil Comentado, tomo V (Derechos Reales). Lima. Gaceta Jurídica.
Tribunal Registral. (2010). Resolución N° 1180-2010-SUNARP-TR-L
Tribunal Registral. (2020). Resolución N° 1690 – 2020 – SUNARP-TR-L.
Varsi, E (2017). Tratado de Derechos Reales. Lima, Fondo Editorial Universidad de Lima.
Vilalta, A. (2008). El derecho de superficie. La superficie rústica. Barcelona: Editorial Bosch, S.A.
