Por Bruno Ramos Huaytalla, abogado por la Universidad Científica del Sur (UCS) y analista legal del Estudio AGP&F Abogados Asociados.
1. Introducción
La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (en adelante, Sunass) garantiza la prestación de los servicios de saneamiento, en el ámbito urbano y rural, en condiciones de calidad, a efectos de contribuir a la salud de la población y al cuidado del ambiente (art. 1 del Decreto Ley n.o 25965). Asimismo, dentro de las múltiples funciones que tiene, fiscaliza el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas de las Empresas Prestadores de Servicios de Saneamiento (en adelante, EPS), así como, ante el incumplimiento de dichas obligaciones, impone sanciones pecuniarias (multas) o amonestaciones escritas a las EPS.
Las EPS serán sancionadas cuando se acredite la comisión de alguna infracción administrativa tipificada en el Reglamento General de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las EPS (en adelante, RGFS), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo n.o 003-2007-SUNASS-CD. No obstante, las EPS pueden estar exentas de responsabilidad administrativa cuando prueben la ocurrencia de las causales eximentes reguladas en el RGFS.
2. Carga de la prueba en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass
La actividad de fiscalización administrativa tiene por finalidad verificar que los administrados cumplan sus obligaciones contractuales, así como las establecidas en normas legales o reglamentarias.
En el caso de la Sunass, la actividad de fiscalización es realizada por la Dirección de Fiscalización, la misma que fiscaliza el cumplimiento de las regulaciones, normas y obligaciones que le correspondan a los prestadores de los servicios de saneamiento (literal b del artículo 62 del ROF de la Sunass). Asimismo, la Dirección de Fiscalización dicta medidas correctivas y cautelares dentro del proceso de fiscalización, conduce la fase instructora del procedimiento administrativo sancionador y propone a la Dirección de Sanciones, de ser el caso, la aplicación de las sanciones que correspondan (literales d, e y f del ROF de la Sunass).
La Dirección de Fiscalización emite las resoluciones de imputación de cargos a fin de iniciar los procedimientos administrativos sancionadores a las EPS en caso de verificar la presunta comisión de infracciones administrativas.
Bajo esta perspectiva, la Dirección de Fiscalización tiene la carga de probar la comisión de infracciones por parte de las EPS ante la Dirección de Sanciones, para que este aplique la sanción que corresponda y/o imponer medidas correctivas.
Sin embargo, la carga de la prueba no corresponde a la administración cuando se trata de probar las causales eximentes de responsabilidad administrativa previstas en el artículo 30 del RGFS:
Artículo 30.- Responsabilidad administrativa de los administrados
30.1 La responsabilidad de los administrados, por la comisión de las infracciones tipificadas en el presente reglamento es de carácter subjetivo.
30.2 Los administrados imputados en el PAS podrán eximirse de responsabilidad siempre que acrediten, según sea el caso:
- a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada o hecho determinante de tercero.
- b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa.
- c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.
- d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
- e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
- f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la resolución de inicio del procedimiento administrativo sancionador. (…)
Las EPS deben aportar todos los documentos que demuestren la ocurrencia de una causal eximente de responsabilidad administrativa. De darse esto último, la Dirección de Sanciones o la Gerencia General ante la interposición de recursos de apelación, deben declarar la eximente de responsabilidad y ordenar el archivo del procedimiento sancionador.
En el siguiente acápite desarrollaremos tres ejemplos de la subsanación voluntaria, como eximente de responsabilidad, por parte de las EPS.
3. La subsanación voluntaria en el procedimiento administrativo sancionador de la Sunass
La subsanación voluntaria implica que el administrado repara, remedia o resarce el daño ocasionado a la administración o a un tercero. Para ello, el infractor reconoce su ilícito administrativo y, a su vez, realiza el acto debido, reparando el mal ocasionado. La subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad motiva a que los administrados corrijan sus acciones dañinas, lo que conduce a la próxima actuación correcta del administrado, la satisfacción del interés público y la no generación de costos a la administración. Sin perjuicio de lo anterior, existen infracciones que no son posibles de subsanar para lograr con ello la eximente de responsabilidad administrativa, ya que no es posible reparar o revertir los efectos nocivos, tal como ocurre en algunos ilícitos de índole ambiental (por ejemplo: exceder los límites máximos permisibles en un lugar y un momento determinado).
Para algunos autores la subsanación voluntaria, para que se configure como eximente, sólo requiere que se efectúe antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, no obstante, conforme a la práctica y normativa las autoridades administrativas consideran dos requisitos adicionales.
Existen dos requisitos que configuran la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa, tal como lo señala Morón Urbina, J. (2019):
(i) Un requisito temporal, que exige que la subsanación voluntaria de la conducta infractora se realice en cualquier momento antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, esto es, de la notificación de la imputación de cargos. Pudiendo ser incluso durante el desarrollo de una actividad inspectiva de la autoridad que produce en el administrado la convicción del ilícito ejecutado.
(ii) Un requisito de fondo, que exige que la subsanación de la conducta infractora se produzca de manera voluntaria o espontánea, es decir, que debe ser realizada sin provenir de un mandado de la autoridad. Es decir, no sería voluntaria si ya existiera un requerimiento o medida correctiva de la autoridad u otro documento similar mediante el cual se le solicite al administrado subsanar el acto u omisión que puede ser calificado como infracción (p. 522).
Un tercer requisito regulado en distintos ordenamientos sancionadores, como el Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades energéticas y mineras a cargo de Osinergmin (en adelante, Reglamento de Osinergmin), aprobado por Resolución de Consejo Directivo n.o 208-2020-OS-CD, y el Reglamento de Supervisión del OEFA (en adelante, Reglamento del OEFA), aprobado por la Resolución de Consejo Directivo n.o 006-2019-OEFA-CD, es que la conducta infractora sea pasible de ser subsanada. En el caso del Reglamento de Osinergmin anteriormente, con el Reglamento aprobado por Resolución de Consejo Directivo n.o 040-2017-OS-CD, se establecía un listado incumplimientos no pasibles de subsanación, y ahora queda a la determinación de la autoridad administrativa; mientras que en el caso del Reglamento del OEFA se prescribe que las infracciones que configuren incumplimientos trascendentes (cuando se causa daño a la salud, vida, ambiente o por incumplimientos de obligaciones de carácter formal que causan perjuicio) no serán pasibles de subsanación como eximente de responsabilidad.
Acerca de lo anterior, la Sunass, mediante la Resolución de Dirección de Sanciones n.o 097-2021-SUNASS-DS, señaló que las infracciones de tipo instantánea no pueden ser jurídicamente subsanables en mérito a su consumación.
En este orden de ideas, la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad administrativa se producirá cuando: i) la conducta infractora sea pasible de ser subsanada, es decir, cuando no se haya producido su consumación; ii) el administrado voluntariamente subsane la conducta ilícita, por lo cual, no debe haber un mandato por parte de la administración para efectuar dicha corrección; y iii) la conducta debida sea realizada antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador.
Ahora bien, algunos casos referentes a la subsanación voluntaria propiciadas por las EPS son los siguientes:
Caso 1: Proporcionar información inexacta a la Sunass (infracción tipificada en el numeral 29 del Anexo n.o 4 del RGFS)
La Dirección de Sanciones, mediante la Resolución n.o 108-2021-SUNASS-DS, sancionó a SEDAPAL con una multa de 31.25 UIT señalando que: i) Mediante el Reporte de Notificación de Interrupción n.o INT-014191 del 05.09.2021 a las 16:49:36 horas, SEDAPAL informó a la Sunass que el corte del servicio de agua sería del 05.09.2021 a las 16:00 horas hasta el 10.09.2021 a las 16:55 horas (5 días); ii) Mediante la publicación en la cuenta oficial de SEDAPAL en Facebook el 05.09.2021 a las 19:27 horas comunicó que el corte del servicio de agua potable sería de 7 días, es decir, hasta el 12 de setiembre; iii) En ese sentido, se verifica que la Empresa Prestadora remitió información inexacta a la Sunass, respecto a la duración de la interrupción del servicio, toda vez que en una de ellas consideró una interrupción de 5 días y en otra de 7 días; sin que haya realizado con posterioridad, actualización alguna respecto de la contradicción de los datos consignados en su página oficial en Facebook, cuya validez era necesaria para no limitar la función fiscalizadora de la Sunass.
En la Resolución de Gerencia General n.o 018-2022-SUNASS-GG, la Gerencia General verificó que el administrado subsanó su conducta infractora porque se remitieron a la Sunass las actualizaciones pertinentes sobre la fecha del restablecimiento de servicio, a través del Reporte INT-014193 del 06.09.2021; es decir, antes de la notificación de la resolución de inicio del PAS (el 08.09.2021). En dicho reporte, se señaló que el plazo de interrupción del servicio (referido en el Reporte INT-14171 que indica una suspensión desde las 16:00 horas hasta las 23:55 horas del 04.09.2021, que, a su vez, fue ampliado por el Reporte INT-14184 donde expresaba la interrupción del servicio desde 00:00 horas hasta las 23:55 horas del 05.09.2019) será ampliado desde las 00:00 horas del mismo 06.09.2022 hasta las 23:55 horas del 12.09.2021, lo que coincide con la fecha del aviso publicado en Facebook.
Caso 2: No aplicar o aplicar incorrectamente la metodología para determinar el pago adicional por exceso de concentración, aprobada por la Sunass (infracción tipificada en el numeral 53 del ítem K del Anexo n.o 4 del RGFS)
En la Resolución n.o 181-2022-SUNASS-DS, la Dirección de Sanciones verificó que EPS SEDACHIMBOTE S.A. presentó el INFORME COMR n.o 276-2022, a través del cual adjuntó cien expedientes que formaron parte de la muestra inopinada del año 2021. Y el archivo “Muestras inopinadas VMA año 2021.zip”, donde se encuentran los cien expedientes que contienen la toma de muestra inopinada, el informe del laboratorio acreditado por INACAL, la carta que comunica al usuario no doméstico el factor de ajuste y el recibo del mes de enero 2022. Ello evidencia que la EPS cumplió con la metodología aprobada por la Sunass para determinar el pago adicional por exceso de concentración, por lo tanto, considerando que dicha acción es posterior al periodo evaluado (enero a diciembre de 2020) pero anterior a la fecha de notificación del inicio de PAS (23.03.2022), se declaró la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad en el extremo de esta presunta infracción.
Caso 3: No implementar la medida correctiva (infracción tipificada en el numeral 48 del ítem I del Anexo n.o 4 del RGFS)
En la Resolución n.o 086-2020-SUNASS-DS, la Dirección de Sanciones verificó que EMAPAT S.A. implementó la única medida correctiva impuesta mediante Resolución de Gerencia General n.o 075- 2019-SUNASS-GG (consistente en reparar o adquirir la balanza para el control del peso de los balones de cloro del sistema de desinfección de la PTAP La Pastora) fuera del plazo dispuesto en la medida correctiva, esto es, en la fecha 20.12.2019, sin embargo, ocurrió con anterioridad a la notificación de la resolución de inicio del presente PAS (7.7.2020), por ello, procedieron a la declaración de eximente de responsabilidad administrativa.
En los casos precedentes las EPS subsanaron su conducta infractora antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador. No obstante, cabe advertir que el requisito de fondo descrito por Morón Urbina (que la subsanación sea voluntaria y no surja a partir del mandato de la autoridad) no se cumple exactamente en el señalado en el caso 3, ya que la Dirección de Sanciones de la Sunass consideró que la EPS subsanó voluntariamente su conducta ilícita, pese a que había una medida correctiva que solicitaba al administrado subsanar la omisión detectada (no cumplir las condiciones de confiabilidad operativa de la desinfección, cuya base normativa es el Literal a) del artículo 70 del Reglamento de Calidad de la Prestación de los Servicios de Saneamiento, en concordancia con el numeral 5.12.2.9 de la Norma OS 020 del Reglamento Nacional de Edificaciones) calificada como infracción.
Por lo expuesto, las EPS, a efectos de acreditar la subsanación voluntaria de la conducta infractora y lograr la eximente de responsabilidad administrativa, deben realizar la conducta debida antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador, así como subsanar aquella conducta que sea pasible de subsanar y que la misma sea realizada voluntariamente.
4. Conclusiones
La subsanación voluntaria es una eximente de responsabilidad administrativa aplicable en el marco del procedimiento administrativo sancionador de la Sunass. Si una EPS acredita que cumplió con subsanar voluntariamente la conducta infractora (cuya infracción sea pasible de subsanar) antes de la notificación de imputación de cargos, que da inicio al procedimiento sancionador, será exonerado de responsabilidad, por lo cual, se declarará el archivo del procedimiento iniciado en su contra y la inexigibilidad de cualquier multa o amonestación escrita impuesta.
Referencias
Morón Urbina, J. (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Gaceta Jurídica: Lima.
Sunass. (2022). Resolución de Dirección de Sanciones n.o 086-2020-SUNASS-DS. Recuperado de https://www.sunass.gob.pe/wp-content/uploads/2021/01/RESOLUCION-N%C2%B0086-2020-SUNASS-DS.pdf
Sunass. (2022). Resolución de Dirección de Sanciones n.o 097-2021-SUNASS-DS. Recuperado de https://www.sunass.gob.pe/wp-content/uploads/2021/12/Resolucion-097-RVDO-028-2021-SEDACUSCO-NO-COMUNICAR-RR.pdf
Sunass. (2022). Resolución de Dirección de Sanciones n.o 181-2022-SUNASS-DS. Recuperado de https://www.sunass.gob.pe/wp-content/uploads/2022/12/Resolucion-181-VB-Exp-036-2022-PAS-SEDACHIMBOTE-Num-53-57-y-61-002RR-1R.pdf
Sunass. (2022). Resolución de Gerencia General n.o 018-2022-SUNASS-GG. Recuperado de https://www.sunass.gob.pe/wp-content/uploads/2022/07/RESOLUCION-GG-018-2022-GG-SEDAPAL-exp.090-2021.pdf
Sunass. (s.f.). Información institucional. Recuperado de https://www.gob.pe/institucion/sunass/institucional
