por Carlos Arias Suárez,
abogado y magister por la PUCP, profesor de la facultad de Derecho de la PUCP y de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
I. Introducción
El proceso de amparo nació como una manifestación concreta de la transformación del constitucionalismo contemporáneo: el tránsito desde una Constitución entendida fundamentalmente como norma organizativa del poder hacia una Constitución concebida como instrumento jurídico vinculante destinado a garantizar la dignidad humana y la plena eficacia de los derechos fundamentales. En esa medida, el amparo no constituye simplemente un mecanismo alternativo de solución de controversias, sino una garantía jurisdiccional cuya razón de ser reside en impedir que el ejercicio abusivo del poder público o privado produzca consecuencias incompatibles con el contenido esencial de los derechos fundamentales.
Esta finalidad explica que los procesos constitucionales se encuentren sometidos a una lógica distinta a la que caracteriza a los procesos ordinarios. Mientras en estos últimos se puede admitir, en determinados supuestos, que la satisfacción del derecho reclamado se produzca luego de un contradictorio amplio, los procesos constitucionales exigen una respuesta jurisdiccional especialmente rápida cuando existe una amenaza cierta e inminente de lesión. En breve cuenta, la justicia constitucional no solamente debe ser prolija desde el punto de vista técnico-jurídico; sino también, oportuna.
Precisamente por ello, la tutela cautelar adquiere una relevancia singular dentro del proceso de amparo. Una sentencia favorable que llega cuando la amenaza de vulneración del derecho fundamental ya se ha consumadoo cuando la vulneración se tornó en irreparable constituye una forma incompleta de protección constitucional. La jurisdicción constitucional pierde eficacia cuando se limita a declarar la existencia de una vulneración después de que el daño ya se ha consumado.
A pesar de esta realidad, el modelo peruano de tutela cautelar en el proceso de amparo conserva una limitación que amerita ser revisada críticamente. Conforme al Código Procesal Constitucional vigente, la solicitud cautelar únicamente puede formularse luego de que la demanda haya sido admitida a trámite. En consecuencia, el justiciable que acude al proceso constitucional debe superar previamente una etapa procesal cuyo desarrollo depende exclusivamente del órgano jurisdiccional antes de acceder a una herramienta destinada precisamente a evitar la irreparabilidad del daño.
La regulación genera una situación particularmente problemática. La amenaza contra el derecho fundamental no surge con la admisión de la demanda; existe desde antes. Sin embargo, el sistema jurídico impide que el ciudadano pueda solicitar una protección provisional en el momento en que la necesita, obligándolo a esperar una actuación judicial previa (y muy dilatada) que puede demorar por razones completamente ajenas a su voluntad.
Esta situación resulta aún más cuestionable cuando se observa que el ordenamiento procesal civil peruano sí permite la solicitud de medidas cautelares fuera del proceso. Es decir, el sistema reconoce que una pretensión patrimonial puede requerir protección urgente incluso antes del inicio formal del proceso, pero niega esa misma posibilidad cuando aquello que está en juego es un derecho fundamental. La contradicción resulta evidente: existe una protección cautelar más amplia para garantizar intereses económicos que para proteger derechos vinculados directamente con la dignidad humana.
La hipótesis del presente trabajo gira en torno a que la prohibición de solicitar medidas cautelares fuera del proceso en el amparo peruano constituye actualmente una restricción incompatible con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, debido a que responde a una realidad procesal superada y genera espacios de desprotección incompatibles con la finalidad del proceso constitucional.
Por ello, resulta necesario replantear la regulación vigente e incorporar la posibilidad de solicitar medidas cautelarespre procesales en el proceso de amparo, bajo parámetros estrictos que eviten su utilización abusiva y garanticen un adecuado equilibrio entre la protección urgente del derecho fundamental, la vigencia del debido proceso y el principio de óptimo ejercicio de la función jurisdiccional.
II. La tutela cautelar como garantía de efectividad de la jurisdicción constitucional
La existencia de mecanismos cautelares constituye una consecuencia inevitable de una premisa elemental del Derecho procesal moderno: el tiempo necesario para obtener una decisión judicial puede convertirse, por sí mismo, en una fuente de injusticia. La sentencia definitiva requiere un procedimiento previo, la posibilidad de contradicción, la actuación probatoria y la valoración judicial correspondiente. Sin embargo, mientras ese procedimiento se desarrolla, las circunstancias materiales que rodean la controversia pueden modificarse hasta hacer imposible la ejecución de la decisión final.
Esta tensión entre tiempo y justicia fue advertida tempranamente por la doctrina procesal. Para Piero Calamandrei (1936/1945), la tutela cautelar posee una función instrumental destinada a garantizar que la actividad jurisdiccional conserve su eficacia práctica. La medida cautelar no constituye una anticipación arbitraria del resultado del proceso, sino un instrumento destinado a impedir que la demora procesal frustre la finalidad misma de la jurisdicción.
Desde esta perspectiva, la cautela no representa una excepción al debido proceso, sino una manifestación necesaria del mismo. Un sistema judicial que permite obtener una sentencia formalmente correcta pero materialmente inútil no satisface plenamente las exigencias constitucionales de administración de justicia.
Esta idea adquiere una dimensión reforzada en el ámbito constitucional. En los procesos de naturaleza patrimonial, el perjuicio derivado de la demora puede ser frecuentemente compensado mediante una reparación económica. En cambio, cuando se encuentra comprometido un derecho fundamental, la afectación puede recaer sobre bienes jurídicos cuya restitución resulta imposible o insuficiente.
La diferencia es sustancial. La pérdida temporal de una suma de dinero puede ser compensada mediante intereses o indemnización; la pérdida de una oportunidad educativa, la interrupción de un tratamiento médico, la afectación de la libertad personal o la destrucción de un proyecto vital difícilmente pueden repararse mediante una decisión posterior.
Por ello, la tutela cautelar constitucional debe comprenderse como un mecanismo de protección anticipada frente a riesgos de irreparabilidad. Su finalidad no es privilegiar al demandante ni otorgarle una ventaja indebida dentro del proceso, sino preservar las condiciones necesarias para que la futura decisión judicial pueda desplegar efectos reales.
En el ordenamiento constitucional peruano, esta exigencia deriva directamente del artículo 139 inciso 3 de la Constitución, que reconoce el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Este derecho no se agota en la posibilidad formal de acudir ante un juez; exige que la respuesta judicial sea adecuada, oportuna y capaz de resolver efectivamente la controversia planteada. Así, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado esta concepción al señalar que los derechos fundamentales requieren mecanismos procesales idóneos para garantizar su efectividad (STC Exp. N.º 03513-2023-PA/TC). La jurisdicción constitucional, en consecuencia, no puede ser entendida como un procedimiento meramente declarativo, sino como un instrumento destinado a restablecer la vigencia concreta de la Constitución.
Desde esta perspectiva, la tutela cautelar constituye una garantía dentro de la garantía. El proceso de amparo protege derechos fundamentales, pero la medida cautelar protege la posibilidad misma de que esa protección sea efectiva.
III. La evolución histórica de la tutela cautelar en el proceso de amparo peruano.
Para entender por qué hoy está prohibido solicitar medidas cautelares antes de iniciar formalmente un proceso de amparo, debemos recordar su origen histórico. Cuando el amparo comenzó a desarrollarse en el Perú, el legislador tenía una preocupación central: crear un mecanismo excepcional, extremadamente rápido y sencillo, despojado de las trabas y complejidades del proceso ordinario.
Bajo esa lógica, la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N.º 23506) apostó por un diseño procedimental ágil. La premisa predominante era clara: si el propio juicio de amparo era veloz por naturaleza, el juez daría una respuesta oportuna en poco tiempo, haciendo completamente innecesario implementar un régimen amplio de medidas cautelares anticipadas.
Años después, el anterior Código Procesal Constitucional (Ley N.º 28237) ordenó y sistematizó estas garantías e introdujo reglas explícitas sobre la tutela cautelar. Sin embargo, optó por mantener aquella vieja restricción: el juez solo podía dictar una medida provisional después de haber admitido a trámite la demanda.
En su momento, esta limitación tenía sentido: si el juez calificaba la demanda de forma inmediata y el juicio avanzaba con celeridad, el breve intervalo previo a la admisión no representaba un verdadero peligro para el ciudadano. El gran problema es que esa premisa se estrelló contra la realidad.
Durante las últimas décadas, el sistema judicial peruano ha sufrido una transformación dramática que abrió una brecha profunda entre el diseño normativo del código y su funcionamiento real en los juzgados. La sobrecarga laboral, la escasez de órganos jurisdiccionales especializados y la creciente complejidad de los litigios constitucionales han provocado que la etapa inicial del proceso se estanque por completo.
Como prueba irrefutable de este desajuste, basta revisar el Informe Defensorial N.º 172 de la Defensoría del Pueblo (2015), el cual reveló un dato alarmante: un proceso de amparo tarda, en promedio, tres (3) años en resolverse entre la primera y la segunda instancia (2015).
Así, una regla procesal que originalmente nació para preservar la racionalidad y el orden del amparo ha terminado produciendo el efecto exactamente opuesto: hoy ata de manos a la justicia constitucional y le impide reaccionar con eficacia ante situaciones que exigen intervención inmediata.
IV. La pérdida de justificación constitucional de la prohibición de las medidas cautelares fuera del proceso
El verdadero debate en torno a este tema no consiste en juzgar si la prohibición de las cautelares preprocesales fue un acierto o un error en el pasado, sino en responder una pregunta fundamental: ¿conserva actualmente alguna justificación constitucional? El análisis no puede anclarse en la nostalgia de lo que el legislador histórico intentó hacer, sino en la compatibilidad de esta norma con los principios que hoy rigen la justicia constitucional.
El Derecho procesal constitucional contemporáneo se define por una búsqueda permanente de la efectividad. Hoy en día, las instituciones jurídicas no se evalúan por su elegancia formal o teórica, sino por su capacidad real para proteger la dignidad y los derechos humanos en la práctica. Por ello, una regla procesal que pudo ser razonable en un contexto histórico determinado puede transformarse en una barrera infranqueable e injustificada cuando el escenario judicial cambia.
Esto es, exactamente, lo que sucede con la prohibición de solicitar medidas cautelares antes de la admisión de la demanda. El sistema se construyó sobre la promesa de que la calificación judicial sería inmediata, garantizando que el ciudadano no pasaría un tiempo significativo sin protección provisional. Al romperse esa promesa en la realidad judicial cotidiana, la prohibición quedó vacía de contenido.
El drama de fondo no es únicamente el retraso judicial en sí, sino una evidente injusticia: el sistema procesal ha trasladado al ciudadano el costo de una lentitud que no depende de él. Hoy en día, una persona que redacta su demanda con rigor y cumple con todos los requisitos legales es condenada a una sala de espera, inerme, observando cómo la amenaza contra su derecho fundamental se agrava o se consuma de manera irreversible por razones burocráticas ajenas a su voluntad.
Desde la perspectiva del derecho constitucional procesal, esta realidad resulta incompatible con el principio de efectividad de los derechos fundamentales. Un Estado constitucional de derecho no puede exigirle a una persona que tolere pacientemente la consumación de un daño mientras la maquinaria judicial decide cuándo admitir su escrito.
Debemos recordar siempre la esencia del amparo: es una garantía de urgencia, no una vía ordinaria para declarar derechos en abstracto. Su razón de ser es reaccionar con contundencia frente a arbitrariedades que el paso del tiempo puede volver irreparables. La urgencia no surge simplemente de haberle puesto la etiqueta de «constitucional» al expediente, sino del riesgo vital y real que corre el derecho amenazado.
Por este motivo, la tutela cautelar en el amparo no puede medirse con la vara de los procesos civiles o patrimoniales. El legislador debe comprender que el transcurso del tiempo provoca estragos cualitativamente distintos —y mucho más graves e irreversibles— cuando lo que está en juego es un derecho fundamental.
En definitiva, nuestro ordenamiento incurre en una insostenible contradicción interna: por un lado, reconoce que el amparo requiere una protección reforzada y urgente; pero por el otro, mantiene un candado legal que le prohíbe al ciudadano pedir auxilio provisional justo cuando más lo necesita: en el momento en que estalla la crisis y antes de que sea demasiado tarde.
V. La contradicción entre el régimen cautelar civil y el régimen cautelar constitucional
La urgencia de reformar la tutela cautelar en el proceso de amparo se vuelve innegable cuando comparamos el trato dispar y paradójico que nuestro ordenamiento jurídico otorga a las pretensiones civiles frente a las constitucionales.
El Código Procesal Civil permite solicitar medidas cautelares fuera del proceso (o preprocesales) como un mecanismo pragmático para evitar que la lentitud estructural de la administración de justicia termine frustrando la eficacia de la sentencia final. La lógica del legislador civil es tan sencilla como aplastante: existen situaciones límite donde esperar el inicio formal del juicio y la notificación de la demanda puede volver completamente inútil cualquier auxilio judicial posterior. Se parte de una constatación elemental: la tutela judicial debe activarse en el exacto instante en que surge un riesgo inminente para el derecho invocado.
Sin embargo, de forma incomprensible, esta lucidez desaparece cuando ingresamos al terreno de la justicia constitucional. Nuestro ordenamiento ve con buenos ojos que un acreedor solicite un embargo anticipado para evitar que su deudor oculte, disipe o transfiera un patrimonio; pero, al mismo tiempo, le prohíbe terminantemente a un ciudadano pedir auxilio provisional cuando lo que está en inminente peligro de consumarse es un daño contra su salud, su libertad individual, su educación o su dignidad. Esta disparidad de trato genera una indefendible tensión constitucional.
No existe una sola razón objetiva, lógica ni razonable que justifique otorgar una tutela cautelar más enérgica a los intereses meramente económicos y patrimoniales que a los derechos fundamentales. Si la razón de ser de toda medida cautelar es impedir que el paso del tiempo destruya la utilidad del proceso, es evidente que dicha finalidad adquiere una urgencia máxima cuando el objeto de protección es un bien jurídico de relevancia constitucional.
Este despropósito queda al descubierto al someter la norma al test de proporcionalidad. Toda restricción procesal que limite el acceso a la justicia debe superar un estricto examen de razonabilidad. En este escenario, la pregunta cae por su propio peso: ¿es la prohibición absoluta de cautelares preprocesales una medida idónea, necesaria y proporcional para proteger algún fin constitucional legítimo?
Si bien podría argumentarse que este candado busca evitar solicitudes cautelares prematuras, temerarias o abusivas, es evidente que dicho propósito puede alcanzarse mediante alternativas mucho menos lesivas para el ciudadano: exigiendo una motivación judicial reforzada, evaluando con extremo rigor el peligro en la demora o imponiendo plazos perentorios de caducidad si no se presenta la demanda principal. Por lo tanto, optar por una prohibición absoluta y ciega es una respuesta legislativa desproporcionada y excesiva.
El problema de fondo jamás ha sido la existencia de controles sobre las cautelares preprocesales —dicho control es indispensable para el equilibrio procesal—; el verdadero problema es arrancar de raíz y negarle al ciudadano una herramienta funcional que coincide exactamente con el objetivo supremo del amparo: evitar que la vulneración de los derechos humanos se torne irreversible.
VI. La tutela cautelar en la jurisprudencia constitucional peruana y en el Sistema Interamericano.
La necesidad de robustecer la tutela cautelar no es un capricho teórico, sino una postura firmemente respaldada por la evolución jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano, el cual ha consolidado la idea de que los mandatos constitucionales deben interpretarse bajo el principio de la eficacia material de los derechos.
A través de diversos pronunciamientos emblemáticos, el Supremo Intérprete de la Constitución ha sentado que los procesos constitucionales no son simples formalismos ceremoniales diseñados para emitir declaraciones líricas o abstractas, sino herramientas operativas e inmediatas de protección. Esta finalidad teleológica exige que el juez interprete las normas procesales favoreciendo siempre la vigencia real y efectiva de la Carta Magna.
Esta visión se conecta de forma directa con el principio de autonomía procesal constitucional, según el cual las reglas procedimentales no son un fin en sí mismas, sino que deben adaptarse a las urgencias del caso concreto, sin convertirse en obstáculos burocráticos que neutralicen la capacidad protectora del amparo.
Bajo este prisma, la medida cautelar no es un accesorio secundario: es un instrumento vital para garantizar que la futura sentencia final tenga sentido y utilidad cuando sea emitida, protegiendo al proceso de su propia lentitud. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva posee una dimensión temporal ineludible. No basta con abrir las puertas de la mesa de partes para que el ciudadano reclame; el Estado está obligado a brindarle una respuesta útil en un plazo razonable antes de que el daño se consume.
Esta doctrina armoniza milimétricamente con los estándares consolidados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En el histórico caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, la Corte IDH estableció que el artículo 25 de la Convención Americana no se conforma con la existencia formal de recursos formales en los códigos nacionales, sino que exige que estos sean verdaderamente capaces de producir resultados prácticos frente a las violaciones de derechos humanos. El tribunal interamericano ha sido categórico: un recurso judicial es ilusorio y pierde efectividad cuando, a pesar de existir en el papel, resulta incapaz de frenar o reparar una lesión por culpa de obstáculos institucionales o procedimentales del propio sistema judicial.
De igual modo, en el caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú, la Corte sentenció que la protección judicial se frustra si el Estado no garantiza mecanismos idóneos para la materialización real y efectiva de lo decidido. Posteriormente, en el caso Furlan y familiares vs. Argentina, el tribunal reiteró que la demora excesiva de los procesos vulnera por sí misma el acceso a la justicia, especialmente en tragedias humanas que reclaman una intervención judicial inmediata.
Estos estándares son un mandato directo para el amparo peruano. Si el diseño normativo de nuestro código procesal le impide al juez otorgar un escudo provisional durante el tiempo crucial en el que la demanda espera ser admitida a trámite, el proceso de amparo corre el grave riesgo de inoperancia. La obligación internacional del Estado peruano no se agota con presumir la existencia del amparo en las leyes, sino en garantizar que funcione en la realidad como un recurso verdaderamente salvador y efectivo, y teniendo en consideración los tiempos con los que – efectivamente – operan los órganos jurisdiccionales de nuestro país.
VII. Propuesta de reforma legislativa: incorporación de medidas cautelares preprocesales en el proceso de amparo.
Plantear esta reforma no significa desnaturalizar el proceso de amparo ni convertirlo en un feudo cautelar descontrolado. El propósito es puntual y muy claro: permitir que, en escenarios excepcionales de gravedad extrema donde exista un riesgo inminente de irreparabilidad, el juez pueda conceder una protección provisional antes de la admisión formal de la demanda. Para mantener el equilibrio entre eficacia y seguridad jurídica, esta modificación normativa debe erigirse sobre tres pilares innegociables: excepcionalidad estricta, motivación judicial reforzada y caducidad perentoria vinculada al proceso principal.
En primer lugar, la cautelar fuera del proceso jamás debe operar como una regla general o automática. Su procedencia debe reservarse para verdaderas emergencias constitucionales acreditadas. El demandante tendrá la estricta carga probatoria de demostrar la concurrencia de los presupuestos cautelares clásicos: la apariencia de verosimilitud del derecho constitucional violado (fumusboni iuris), la inminencia de un daño irreversible por el paso del tiempo (periculum in mora) y la adecuación razonable de la medida solicitada.
En segundo lugar, se debe exigir al juez constitucional un estándar de motivación cualificada y rigurosa. Al tratarse de una orden dictada inaudita altera parte y en una fase preliminar, la resolución judicial no podrá limitarse a fórmulas genéricas, sino que deberá explicar y justificar con profundo detalle por qué la gravedad de la amenaza no admite la menor dilación.
Finalmente, para evitar el uso abusivo de esta figura o su conversión en un escudo vitalicio sin control de fondo, la vigencia de la medida debe quedar estrictamente sujeta a una condición resolutoria de caducidad: la interposición obligatoria de la demanda principal en un plazo muy acotado.
Una redacción legislativa funcional para reformar el Código Procesal Constitucional podría ser la siguiente:
Artículo X.- Medidas cautelares fuera del proceso
«Excepcionalmente, cuando se acredite un peligro cierto, inminente e irreversible de vulneración de un derecho fundamental, el juez constitucional podrá conceder medidas cautelares antes de la admisión de la demanda de amparo. El solicitante deberá interponer la demanda principal dentro del plazo perentorio de diez (10) días hábiles contados desde la ejecución de la medida, bajo apercibimiento de caducidad de pleno derecho y responsabilidad. La resolución judicial que conceda o deniegue esta tutela anticipada deberá contar con una motivación reforzada, atendiendo estrictamente a la urgencia y naturaleza constitucional del derecho invocado.»
Esta reforma permitiría modernizar y armonizar la justicia constitucional peruana con los más altos estándares contemporáneos de tutela jurisdiccional efectiva. No se trata en absoluto de regalar privilegios indebidos al litigante, sino de alinear las herramientas del proceso con la trascendencia de aquello que se pretende proteger: la vida, la libertad y la dignidad de las personas.
VIII. Conclusiones.
La prohibición legal que impide solicitar medidas cautelares fuera del proceso en el amparo peruano es un anacronismo procesal cuya razón histórica se ha extinguido por completo. Fue una regla pensada para un ecosistema judicial de antaño, donde la calificación de las demandas era inmediata y los trámites veloces; sin embargo, el colapso operativo y la lentitud actual del sistema judicial demuestran que mantener esa premisa es un error indefendible.
Hoy en día, el factor tiempo es el mayor enemigo del amparo. Condenar a un ciudadano a esperar que su escrito supere la barrera burocrática de la admisión – más aún cuando ahora se encuentra proscrito el rechazo liminar de la demanda- para recién escuchar su pedido de urgencia, equivale a dejar el derecho fundamental a merced de un daño irreversible, traicionando la propia naturaleza protectora de la jurisdicción constitucional.
La comparación con el régimen cautelar civil deja en evidencia una grave incoherencia sistémica. Resulta ética y constitucionalmente insostenible que nuestro ordenamiento legal otorgue vías rápidas y anticipadas para proteger el patrimonio y las cuentas bancarias de un acreedor, pero le dé la espalda y le niegue esas mismas herramientas a quien lucha por defender un derecho fundamental.
La tutela cautelar no es un favor ni una excepción al debido proceso: es la columna vertebral del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Si la Constitución proclama la defensa de la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado, el código procesal tiene el deber ineludible de otorgar las armas procesales necesarias y oportunas para hacer realidad esa promesa.
Por todo ello, urge reformar el Código Procesal Constitucional para incorporar las medidas cautelares preprocesales en el amparo, estructurando un modelo equilibrado que combine una excepcionalidad estricta, un control judicial con motivación cualificada y una vinculación inmediata con la demanda principal bajo pena de caducidad.
La justicia constitucional pierde toda razón de ser si se acostumbra a llegar tarde para redactar epitafios y declarar que un derecho fue violado cuando ya no hay nada que salvar. Su verdadera vocación es preventiva, salvadora y urgente: impedir la consumación del daño cuando la amenaza es inminente. En consecuencia, abrir las puertas a la tutela cautelar preprocesal no significa una expansión desmedida del poder judicial, sino un imperativo de coherencia con la supremacía de la Carta Magna y con la obligación del Estado de hacer de los derechos humanos una realidad tangible y protegida.
IX. Referencias bibliográficas.
Calamandrei, P. (1945). Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares (B. AyerraRedín, Trad.). Editorial Bibliográfica Argentina. (Obra original publicada en 1936).
Corte IDH. (2001, 2 de febrero). Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia Serie C No. 72.
Corte IDH. (2006, 7 de febrero). Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia Serie C No. 144.
Corte IDH. (2012, 31 de agosto). Caso Furlan y familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia Serie C No. 246.
Tribunal Constitucional del Perú (2023). Exp. N.º 03513-2023-PA/TC. F.J 13, 14 y 15.
