La vacancia por “incapacidad moral permanente” en la Constitución: un ejercicio analítico a través de una conversación

Por José Enrique Sotomayor Trelles, abogado y magíster en Filosofía por la PUCP, y ex becario del Master en Democracia Constitucional e Imperio de la Ley por la Universidad de Génova, Italia y profesor de pre y posgrado en la PUCP; y Betzabé Marciani Burgos, abogada egresada de la Facultad de Derecho de la PUCP y Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Actualmente es profesora principal del Departamento de Derecho de la PUCP y profesora de la Maestría en Derecho Constitucional de la USMP.

1. Nota preliminar

El presente texto posee una estructura inusual. Más que aparentar un acuerdo sobre una cuestión concerniente a la interpretación constitucional, los autores muestran con claridad y franqueza sus puntos de discrepancia. De esta manera buscamos revelar que el terreno de la interpretación de la Constitución es —en sentido contrario a lo que respetados especialistas consideran— un terreno esencialmente controvertido, en el que múltiples respuestas son posibles y tolerables.

1. Introducción

Ante la inminente posibilidad de que se dé la vacancia del presidente de la República, algunos especialistas en derecho constitucional se han presentado como invitados en diversos medios de comunicación para ofrecer su interpretación sobre la procedencia o no de una vacancia, de acuerdo con la Constitución de 1993. Sin cuestionar la sinceridad y honestidad con que expresan sus opiniones, creemos que un defecto compartido en los puntos de vista que exponen algunos de los especialistas es que en ocasiones asumen una perspectiva políticamente comprometida que impide comprender el problema en toda su complejidad. En ese sentido, consideramos que la creencia en el diálogo racional implica en primer término una clarificación de los problemas y razones involucradas, y ello solo es posible tomando cierta distancia que no es siempre bienvenida, pero resulta necesaria.

Por ello, en lo que sigue se proponen dos perspectivas de análisis sobre el tema en discusión: mientras que Enrique adhiere a un espíritu más kelseniano sobre la interpretación, es decir, uno en el que el teórico del Derecho exhibe las múltiples opciones interpretativas existentes, exhibiendo sus fortalezas y debilidades, pero dejando la decisión a lo que Kelsen llamaba la “política del Derecho” (2005, p. 353); Betzabé articula una postura más valorativamente cargada, que asume que una respuesta correcta —aunque sea en un sentido débil— es admisible en escenarios de conflicto constitucional como el presente. No obstante, a pesar de estas simpatías académicas en cada caso, el lector podrá apreciar que por momentos las posturas de los autores llegan a coincidir sobre puntos centrales del debate.

En lo que sí coincidimos sin matices es en que un ejercicio analítico orientado hacia la clarificación del problema es crucial para no dejarnos vencer por las pasiones del contexto político.

2. El problema

El problema en el presente caso se plantea en los siguientes términos: ante la difusión de tres audios presentados por el congresista y ex contralor Edgar Alarcón ante el pleno del Congreso —que, de acuerdo con abogados penalistas podrían ser evidencia de la comisión de delitos tales como falsificación de documentos y encubrimiento real[1]—, un grupo de estos ha formulado una Moción de Orden del Día para que se discuta la vacancia presidencial. Esta fue aprobada el 11 de setiembre, por lo que el debate sobre la vacancia presidencial tendrá lugar el 18 de setiembre. El proceso de vacancia es de por sí complejo y no deseamos detenernos en el mismo.

Sí nos interesa, más bien, explorar el motivo por el que se sostiene que la vacancia es factible. Concretamente, se invoca el artículo 113, inc. 2 de la Constitución, que establece lo siguiente:

“Artículo 113.- Vacancia de la Presidencia de la República

La Presidencia de la República vaca por:

(…)

2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.”

Pues bien, el problema es el siguiente: ¿cómo interpretar la expresión “incapacidad moral” del artículo 113.2 de la Constitución? A un intento de clarificación se dedica lo que sigue.

3. Las opciones

En los planteamientos de especialistas en derecho constitucional parecen existir dos opciones interpretativas en el presente caso:

1. Opción 1 (que llamaremos “interpretación tradicional”): la “incapacidad moral” hace referencia a una (no especificada) incapacidad psicológica o mental para ejercer el cargo. Aquí la situación sería de tales características que, en palabras de Pablo Quintanilla, se afecte facultades mentales tales como el raciocinio, el sentido de la realidad o la memoria. Esta es una interpretación que, como ha señalado Cruces (2018, pp. 263-265), se encuentra bastante difundida en la doctrina jurídica, y, en especial, en la doctrina civil. A nivel de nuestra historia constitucional, esta comprensión fue la que, al parecer, se tenía en mente cuando se aprobó la Constitución de 1839, la primera de nuestra historia en incorporar la incapacidad moral como causal de vacancia (véase el recorrido histórico delineado por García Chavarri, 2013). Finalmente, siguiendo a Quintanilla, el especialista llamado a pronunciarse sobre la ocurrencia de la incapacidad sería un psiquiatra o un psicólogo clínico (2005, p. 459).
2. Opción 2 (que llamaremos “interpretación amplia”): la “incapacidad moral” no solo ni principalmente hace referencia a la incapacidad psicológica, sino a la ineptitud o bajeza de los estándares morales que rigen sus acciones (Quintanilla, 2005, p. 460).

Los argumentos para sostener la primera opción parecen ser históricos —este enfoque psicologista sería el que el constituyente del 93 (y varios antes que este) tuvo en mente—, así como sistemáticos, en la medida que el inciso 2 se inserta en un artículo que establece otras causales de vacancia objetiva. En sentido estricto, estamos ante una variante del argumento sistemático del tipo sedes materiae (vid. Guastini, 2018, pp. 291-293).

También en defensa de esta opción se ha esgrimido el argumento de que el modelo de vacancia actualmente vigente es propio de un régimen presidencialista, en el que el Congreso no tiene una amplia facultad para vacar al presidente por causales abiertas, pues ello atentaría contra la división y equilibrio de poderes.

Por su parte, la opción 2 se sostiene, en primer término, en la idea de que la interpretación constitucional evoluciona en la medida de las necesidades de la comunidad política a la que rige, y, por ello, el que era el sentido de una disposición en el pasado no tiene porqué seguir siendo la opción más conveniente hoy. En términos constitucionales, se suele llamar a estrategias de este tipo, “interpretación evolutiva” de la Constitución. En la misma línea, Cruces señala que este sería un caso de mutación constitucional, “(…) es decir, la modificación en el sentido de una disposición constitucional” (2018, p. 266). Por otra parte, esta opción descansa en el supuesto de que la moralidad, entendida como facultad o competencia para distinguir entre el bien y el mal, lo correcto y lo incorrecto, y comportarse de conformidad con ello, es también relevante para determinar si un presidente es idóneo para ejercer sus funciones.

4. Análisis de las opciones

• Sobre la opción 1 o tradicional

Cada una de las alternativas en pugna posee puntos favorables y problemas: la primera se muestra estática y apela de forma inflexible a la tradición o voluntad originaria del constituyente. Pero en este terreno, las sombras e incertidumbres son más que las certezas. Tomando como referencia la reconstrucción histórica ofrecida por García Chavarri, vemos que la causal de incapacidad moral fue utilizada para vacar a José Mariano de la Riva Agüero y Sánchez Boquete en 1823, a Guillermo E. Billinghurst en 1914 y a Alberto Fujimori en el 2000 (2013, pp. 389-391). En la medida que ninguno de estos personajes padecía de una permanente incapacidad psíquica, ello demostraría que no es tan cierto que la tradición interpretativa esté claramente decantada por una asimilación entre incapacidad moral e incapacidad psíquica.

Por su parte, nuevamente la primera opción deja sin solución el caso en que un presidente a quien la comunidad política considere profundamente inmoral pueda seguir en ejercicio de sus funciones.

Sobre las críticas hasta aquí esbozadas, principalmente sobre la apelación a la tradición interpretativa, Betzabé plantea lo siguiente: una de las críticas de Dworkin a la llamada interpretación originalista (vinculada al literalismo o a la voluntad del legislador histórico) es que identifica el Derecho básicamente con su dimensión autoritativa: si el Derecho es autoridad, entonces hay que respetar lo que ha dispuesto dicha autoridad. Legislar es un acto intencional y la interpretación tendría que atender a esa intención o voluntad. No obstante, si, como dice Dworkin, el Derecho es una práctica social (es decir, no solo consistente en las leyes dadas por una autoridad), lo que necesitamos es otra visión de la interpretación constitucional, abierta a la mejor lectura del material jurídico existente, a la luz de los principios y valores que orientan el Derecho. Una interpretación en la que se tome en cuenta la historia constitucional,[2] la práctica judicial y el principio de integridad. No se trata de una lectura de las normas constitucionales a partir de juicios morales particulares o subjetivos. En ese sentido, como dice Dworkin:

“Los jueces [y es posible extender esto al legislador que interpreta la Constitución] no pueden leer sus propias convicciones en la Constitución. No pueden leer las cláusulas morales abstractas como si expresaran un juicio moral particular, por más que les importe ese juicio, a menos que lo consideren consistente, en principio, con el diseño estructural de la Constitución como un todo, y también con los lineamientos dominantes de antiguas interpretación formuladas por otros jueces” (2019, p. 17).

Por su parte, Enrique agrega lo siguiente: uno de los problemas tradicionales que tiene que enfrentar una estrategia de interpretación que apela a la voluntad histórica del legislador es que no reconstruye una postura necesariamente monolítica o un consenso absoluto. Lo que llamamos “constituyente” o “legislador” responde en realidad a una pluralidad pocas veces armónica de voces, de las cuáles emerge lo que Cass Sunstein ha llamado “acuerdos incompletamente teorizados” (1995). Entonces, cuando se apela a la voluntad del constituyente de 1993, ¿de quién hablamos?, ¿de Chirino Soto, de Flores Nano, de Joy Way, de alguna bancada en particular? Me parece un problema que requiere de un profundo contexto histórico que los defensores de la opción 1 no siempre ofrecen.

De otro lado, cuando se dice que un modelo de vacancia por “incapacidad moral” del tipo propueso por la “interpretación amplia” (opción 2) no es propio o compatible con el presidencialismo de la Constitución de 1993, ¿no estamos elevando “al presidencialismo” a un estatus por encima de la propia Constitución, esto es, a una suerte de criterio para la interpretación de las propias disposiciones de la Constitución?, ¿no es más bien que el régimen político está configurado en las propias disposiciones constitucionales y no les preexiste? Sobre este argumento, quisiera analizar con más detenimiento una de las versiones mejor logradas del mismo, que es la que ofrece García Chavarri: el mencionado autor sostiene que el presidencialismo atenuado peruano (atenuado porque contiene elementos parlamentarios y semipresidenciales) se encuentra principalmente delineado en los artículos 110 y 111, y 118, inciso 3 de la Constitución (2013, p. 384). A ello se suma una cobertura o blindaje que se deriva del artículo 117 sobre las excepciones a la inmunidad presidencial. Todo ello lleva a García Chavarri a concluir lo siguiente:

“(…) la vacancia moral quiebra (…) el modelo presidencial, en tanto que resultaría contradictorio establecer un blindaje como el que otorga el artículo 117 de la Constitución actual al presidente de la República, si después, bajo la misma consideración de una incapacidad moral puede acortarse dicho mandato a modo de una confianza parlamentaria. Es decir, si lo que busca el modelo presidencial es que el presidente de la República dirija el gobierno sobre un periodo fijo y preestablecido —que lo diferencia del esquema parlamentario europeo, sujeto a confianzas, censuras y disoluciones—, y por ello señala que, durante su mandato, solo puede ser acusado por situaciones extraordinarias muy específicas, carece de sentido lógico el que dicho mandato pueda acortarse o terminarse sobre la base de una consideración tan indeterminada como la moral, además de duplicarse aquí también el modelo de un juicio político” (2013, p. 399).

Sobre el argumento de García Chavarri creo que son problemáticos los siguientes puntos:

(a) Cada realidad política es distinta, por lo que requiere un engranaje institucional que responda a las dinámicas particulares de su sistema político. Por ello, el alejamiento de un modelo puro de presidencialismo o de algún semipresidencialismo icónico no es, per se, una cuestión que deba generarnos excesiva preocupación. Con esto en mente, sería preferible hablar del “régimen político peruano” antes que del “presidencialismo peruano”. Mientras que la primera expresión muestra la trabazón directa entre régimen político y disposiciones constitucionales e historia institucional, la segunda expresión parece introducir un estándar de pureza cuya vulneración supone una condena implícita. Creo que se puede entender en esta línea el análisis propuesto por Cruces sobre las particularidades del “presidencialismo latinoamericano” y los retos específicos que este enfrenta (2018, pp. 269ss.).

(b) En segundo término, y como el mismo García Chavarri reconoce más adelante en el texto que venimos comentando, es un dato de la realidad que el término “incapacidad moral” está hoy puesto en nuestra Constitución, y es verdad también que ha sido utilizado en el pasado para vacar presidentes. Entonces, negar estas comprobaciones supone una cerrazón frente a nuestras propias prácticas constitucionales. Más sano parece, como García Chavarri concluye, racionalizar el empleo de la expresión, o proponer parámetros para un uso más acotado de una expresión que adolece de elevados grados de vaguedad. Entiendo que en esa dirección apunta la propuesta del autor de definir cuidadosamente entre las figuras de infracción constitucional e incapacidad moral, o la propuesta de Cruces para incrementar el estándar de protección del debido proceso en el procedimiento de vacancia. Si establecemos parámetros para la interpretación y aplicación de la disposición constitucional del artículo 113, inciso 2 sin desconocer que esta deja abierta la interpretación amplia, habremos disipado la acusación de indeterminación.

(c) Finalmente, es razonable conjeturar que el constituyente en su momento, y nuestra comunidad política hoy, desearon y desean mantener un supuesto excepcional que permita la vacancia fuera del esquema rígido de causales objetivas.

Pasemos a hablar nuevamente al unísono: quien sostiene la alternativa interpretativa tradicional puede decir que el presidente podrá ser juzgado —incluso penalmente— luego de su mandato, por lo que la incapacidad de vacarlo no supone su impunidad. Pero ante ello surgen preguntas como las siguientes: ¿si aparecen algunos videos en los que se muestra al presidente golpeando brutalmente a su esposa, sería razonable que debamos esperar hasta que concluya su mandato para vacarlo?, ¿sería distinto el caso si aparece un reportaje periodístico que muestra al presidente coordinando la entrega de un soborno por la buena pro de una millonaria obra de infraestructura? Insistimos: quien defiende esta postura debería hacerse cargo de este tipo de supuestos delineando un esquema analítico que le permita sortearlos[3].

• Sobre la opción 2 o amplia

Por su parte, la segunda opción se enfrenta a una diversidad de problemas. En primer término, ¿son moralmente relevantes solo las acciones públicas —como en el caso del soborno— o también aquellas que forman parte de la vida privada del presidente?, ¿qué estándar moral empleamos, el de la moral crítica o el de la moral social?, ¿desde dónde un comportamiento se hace tan moralmente despreciable que supone una “incapacidad moral”?, ¿cuándo esta incapacidad moral se hace, además, permanente?, ¿qué criterios usamos para determinarlo? Estas cuestiones tienen, que ver, principalmente, con la vaguedad y ambigüedad de los criterios y conceptos de la moral. El asunto ha sido ampliamente abordado, más nunca agotado, por la filosofía moral, y consideramos que algo podemos aprender tornando la mirada a tales discusiones. Finalmente, a todo lo anterior debemos agregar lo profundamente controversial que puede ser discernir entre las acciones correctas e incorrectas en materia política.

Sobre esta cuestión, Betzabé comenta: buena parte del rechazo a aceptar la causal de vacancia por incapacidad moral, más allá de la objetiva mención a una enfermedad psíquica, se basa en el temor de introducir una evaluación subjetiva por parte del interprete y eso, en parte, es producto de la influencia que ha tenido el positivismo jurídico (muchos de cuyos principales autores han defendido una concepción escéptica, subjetivista o irracionalista de la moral) en la concepción tradicional del Derecho. Si la moral es relativa, entonces lo mejor es defendernos frente a cualquier introducción de dicho concepto en el Derecho, especialmente si nos jugamos cosas tan importantes como la estabilidad política. En efecto, no hay mayor seguridad que optar por reglas claras y precisas, en vez de por principios (o incluso reglas) vagos, pero ¿es posible hacer eso siempre y seguir siendo fiel a la justicia? La advertencia respecto a la posibilidad de tener situaciones de supra o infra inclusión en las reglas es un buen recordatorio de que no siempre las reglas permiten solucionar los casos más importantes[4]. Por ejemplo, pensemos en el caso, ya mencionado, del presidente que golpea brutalmente a su esposa y lo hace de manera reiterada. Si limitamos la redacción o interpretación de la regla de vacancia por incapacidad moral a la incapacidad psicológica, no necesariamente estaría cubierto (no todos los hombres que golpean a su mujer lo hacen porque tienen un problema psicológico). ¿Este supuesto no debería estar cubierto? ¿Podemos admitir sin problema —sin afectar gravemente la legitimidad democrática, pero también principios esenciales del sistema constitucional (los derechos fundamentales, por ejemplo)— que un presidente no pueda ser vacado por incapacidad moral permanente en este caso, o si se descubre indubitablemente que está involucrado en una mafia corrupta vinculada al narcotráfico? El término indubitable va resaltado porque, precisamente, la gravedad que deberíamos pedir en este caso y que es posible aplicar a la valoración de acciones morales pasa por un alto estándar que toma en cuenta que las acciones hayan sido probadas, o altamente probables, y muy graves.

Un temor atendible frente a la introducción de consideraciones morales en el Derecho es el miedo a la tiranía moral del moralismo.[5] ¿Qué pasa si pasamos de un caso como el enunciado arriba a otro en que el presidente maltrata verbalmente a su cónyuge o a otro en el que le es infiel con una prostituta? Si la moral es relativa, entonces no hay diferencia ni matices entre los casos y quedamos en manos del subjetivismo. Habría que darle la razón a quien prefiere las reglas claras y cerradas.

Hay algunas precisiones conceptuales que vale la pena meditar. En primer lugar, la idea de que es posible defender un cierto objetivismo moral mínimo, que parte de la premisa de que la moral se mueve en el plano justificativo y no es un simple producto de la intuición, la emoción o algo parecido. La segunda, que al defender una visión objetivista moral mínima es preciso hacer ciertas distinciones, por ejemplo, entre moral social y moral crítica; moral privada y pública, etc. Como digo en otro lugar:

“El objetivismo moral mínimo no supone, en estricto, una forma de realismo moral (entendido como la existencia de propiedades morales semejantes a los objetos del mundo físico) y menos aún una forma de absolutismo moral o dogmatismo, pues hay una cuota de falibilidad en él (Atienza, 2017, pp. 200-212.). El objetivismo moral mínimo supone la posibilidad de ofrecer razones –no meras sensaciones, creencias o preferencias privadas– que, en la línea de lo que Rawls llama razones públicas, cualquier persona racional y razonable podría entender y aceptar (Rawls, 2002, p. 3). Desde ese punto de vista, el razonamiento moral no sería una cuestión de meras preferencias personales” (Marciani, 2020).

Como bien dice Dworkin, la moral a la que apela el Derecho (de un Estado constitucional) no es la moral subjetiva del juez, pero tampoco la de una mayoría llevada por pasiones, emociones o creencias no compartidas por todos, sino la que puede pasar el filtro de la justificación racional y la universalizabilidad. Eso provoca que, cuestiones como las vinculadas a la moralidad privada (moral sexual entre mayores de edad, por ejemplo) no puedan considerarse exigibles a todos y, por lo tanto, tampoco por el Derecho.

De otro lado, la evaluación moral racional si bien parte de ciertas reglas o principios que consideramos correctos o válidos, tampoco puede ser ciega a las circunstancias y a distintos niveles de reproche, y eso es algo que debe evaluarse en situaciones en las que se discuten sanciones también graves (debe haber un criterio de proporcionalidad: lo mismo que le pedimos al derecho sancionador cuando tiene que evaluar la aplicación y graduación de una pena). Si bien mentir es incorrecto, por ejemplo, es muy difícil que alguien pueda sostener que no se puede mentir en ningún caso. El tan mentado ejemplo de la discusión entre Kant y Constant lo ilustra del mejor modo. ¿Cuántos de nosotros defenderíamos la posición de Kant de que no se puede mentir si un asesino nos pregunta dónde está un amigo, que refugiamos en casa, para matarlo? ¿Cuántos seguiríamos a Kant en su idea de que: “Es un sagrado mandato de la razón, que ordena incondicionalmente y no admite limitación, por cualquier especie de conveniencia, lo siguiente: ser verdadero/verídico (honesto) en todas nuestras declaraciones” (Kant y Constant, 2012, p. 30).

En ese sentido, aunque la moral no es meramente subjetiva ni relativa, tampoco deberíamos asumir una visión deontológica extrema que no tome en cuenta ningún nivel de atención a las consecuencias. Como bien dice Moreso (2003), el objetivismo moral es perfectamente compatible con ciertas formas de relativismo, como el relativismo como indeterminación (la idea de que los conceptos morales son vagos, pero que no niega que puedan haber algunos superfalsos o superverdaderos); el relativismo como pluralismo (la idea de que las personas tienen diferentes planes de vida y diferentes compromisos personales); o el relativismo moral benigno (la idea de que nuestras normas morales, en su aplicación, toman en cuenta las circunstancias fácticas).

Las reglas morales son importantes, pero las reglas sin prudencia, y sin una mirada al contexto, terminan en tiranía. Robespierre siguió sus reglas morales hasta el final y fue consecuente. ¿Es la rectitud moral (como la mentira) una regla moral infranqueable? Quizá, como dice Campbell, “Robespierre hubiera sido un hombre mejor (dejando aparte el daño que hizo) si hubiera dejado tranquila a su conciencia moral y hubiera satisfecho su gusto por las rosas y los versos sentimentales” (2014, p. 130).

Volviendo al caso, creo que si asumimos que la valoración de la acción moral no es meramente subjetiva o irracional, y si tomamos en cuenta la estrecha relación que tiene el Derecho con la moral en el marco de los Estados constitucionales de Derecho (los derechos fundamentales son contenidos morales, no solo jurídicos, que, por ejemplo, si pensamos en la dignidad, determinan el campo de lo posible e imposible en un Estado de Derecho), deberíamos admitir que es necesario abarcar los supuestos que violan grave e indubitable los mandatos de la moral crítica (no de la moral social). Eso no significa ser ingenuo y no reconocer que: 1. No toda la gente (y no siempre los jueces o quienes hacen de jueces en un caso determinado) actúan guiados por la razón, sino por la pasión, sus creencias personales o incluso la ambición; y 2. Hay del otro lado principios centrales que debemos proteger, vinculados a la estabilidad política y la existencia del propio sistema democrático (por eso las reglas no se aplican ciegamente). Siendo así, lo que me parece que se debería hacer es pensar en una figura que no se limite a la incapacidad psíquica, sino que pueda abarcar las situaciones de inmoralidad grave (la palabra “permanente” parecería apuntar a eso), probada, que afecta el ámbito de la moral pública (no privada) y cuyo reproche puede justificarse en razones públicas que todos como ciudadanos (no a partir de nuestras filiaciones personales, creencias, agrupaciones, etc.) podemos entender y compartir, como son las que afectan gravemente principios o valores del orden constitucional (no virtudes privadas, que son parte de una búsqueda personal de desarrollo moral). Tratar de incluir todo esto en un texto constitucional es muy difícil y es, nuevamente, lo que desanima al que opta por la interpretación tradicional, pero no intentar hacerlo es negar una realidad que no puede negarse en el marco de un Estado constitucional y, de algún modo, traicionar el compromiso que le debemos. Sería optar por la idea de que lo político no tiene relación con lo moral porque se someten a razonamientos diferentes: el primero de tipo moral y el segundo eminentemente estratégico. Ya sea en vía de reforma constitucional (creo que sería lo ideal) o de interpretación constitucional (hecha por el Tribunal Constitucional), debería hacerse un gran esfuerzo por esclarecer la figura de la incapacidad moral permanente, sus alcances y limites, salvándola del eventual oportunismo político, pero también de la excesiva cautela basada en el miedo. Hay que recordar –y creo que debimos haberlo hecho más en el pasado– que una Constitución no solo regula para el presente, sino para el futuro.

Por su parte, Enrique asume una postura algo más escéptica, aunque ambos llegan a conclusiones parecidas: desde mi punto de vista, la estrategia propuesta por Betzabé es ideal para abordar el problema de la incapacidad moral desde el punto de vista interno, esto es, de quienes están insertos en las prácticas constitucionales como participantes, y deben tomar decisiones en consecuencia. Quiero asumir, sin embargo, y por algunos instantes, una perspectiva distinta, no estrictamente externa, pero sí más alejada que la que propone Betzabé.

Se ha sostenido que una interpretación de la incapacidad moral como una deficiencia en la moralidad posee el problema de la indeterminación del criterio sobre qué es lo moral, pero también que tal interpretación va en contra de otros supuestos de corte objetivo que se recogen en el artículo 113 de la Constitución, lo que transformaría al inciso 2 del artículo 113 en una sanción en el contexto de un artículo en el que no caben otras sanciones, sino supuestos objetivos. Deseo detenerme en estas dos cuestiones.

Un avance en la línea de los problemas sobre la indeterminación de la moral lo ofrece Pablo Quintanilla, quien propone que se puede distinguir entre tres tipos de incapacidad moral: (i) incapacidad de distinguir entre lo bueno y lo malo, cosa que pasa en casos excepcionales como los de un coeficiente intelectual muy bajo, o una patología psiquiátrica severa; (ii) no reconocimiento de la dimensión normativa del bien, lo que se da cuando la persona “no se siente internamente obligada a actuar de conformidad con el bien en el que él mismo cree” (2005, p. 460); y, finalmente, el caso de (iii) quien se engaña a sí mismo: “él reconoce que está obrando mal, pero considera que ello está justificado en esas circunstancias” (ibid., p. 461).

El primer supuesto es irrelevante, pues quien es incapaz de distinguir entre lo bueno y lo malo podría carecer de una capacidad cognitiva relevante para el ejercicio de un cargo como presidente. Los casos más polémicos son el segundo y el tercero. El caso (ii) es problemático porque supone una inmersión en las consideraciones del propio agente que toma un determinado curso de acción. Aquí deberíamos saber cuál es el bien en el que la persona cree, pero cuyas acciones no se dirigen hacia su consecución. La dificultad de tal inmersión —máxime en un procedimiento parlamentario y no judicial— aconsejan dejar de lado esta alternativa. Por su parte, el caso (iii) nos devuelve al terreno de las justificaciones de las acciones que Betzabé ha propuesto. Creo que Quintanilla es excesivamente duro al llamar a esto “engaño a sí mismo”. Y lo creo porque las cuestiones de moralidad son en la mayoría de las ocasiones cuestiones en las que uno debe sopesar razones y tomar cursos de acción en consecuencia. Este balance de razones nos puede inclinar hacia uno u otro curso de acción en casos diversos. Por ejemplo, si quien —en el ejemplo del debate entre Kant y Constant— miente, a sabiendas de que ello supone una forma de obrar incorrecta (o que viola una máxima moral), pero nos dice que esa mentira estaba justificada o era necesaria dado el peligro que acarreaba decir la verdad, ¿se ha hecho merecedor del calificativo de “incapaz moral”? El balance de razones puede ser favorable a que, a pesar de que mentir es en general incorrecto, puede no serlo en una situación específica (por ejemplo, para evitar un crimen). Esta es la diferencia entre una acción incorrecta prima facie y una acción incorrecta de forma definitiva (all things considered). No obstante, podríamos salvar el problema diciendo que, si bien este es un problema para la moral en general, no lo es para la interpretación constitucional del artículo 113, inciso 2. Ello sería así en la medida que, en la disposición constitucional mencionada, la incapacidad moral debe ser permanente, por lo que es difícil imaginar un caso en el que alguien actúa de forma moralmente reprochable varias veces, y en todas ellas encuentra una justificación atendible. En el mejor de los casos esta persona se estaría —ahora sí— engañando a sí misma, para creer en la corrección de sus acciones, pero en el peor sería deshonesta con quienes escuchan sus declaraciones. Por ello es difícilmente justificable, por ejemplo, una política de Estado dirigida hacia la mentira y el ocultismo: incluso concediendo que se puedan admitir casos excepcionales en los que la mentira está justificada, estos supuestos no pueden ser tan recurrentes que configuren la permanencia requerida.

Por las razones que anteceden, propongo una versión distinta para comprender la incapacidad moral a la que se refiere el artículo 113, inciso 2 de la Constitución: esta se daría cuando el accionar del presidente se encuentra reñido con algún estándar de moralidad crítica proveniente de alguna teoría moral racional, y que ha pasado por el tamiz del análisis de ciertas justificaciones que podrían limitar su uso (es decir, si no estamos ante una excepción legítima, que cambia el orden de justificaciones). Si después de este análisis —racional y complejo— tenemos aún dudas sobre la corrección de la justificación de la acción, y si estas se refieren a una vulneración grave de algún estándar moral, tenemos razones fundadas para alegar la ocurrencia de una incapacidad moral grave. La comisión de delitos graves encaja dentro de este supuesto. Todo este análisis requiere de una evaluación detenida que solo es posible si incrementamos la racionalidad del contexto institucional en el que se toma la decisión. En esa medida, creo que Cruces (2018) ha propuesto alternativas interesantes que deberían ser tomadas en consideración.

Coincido entonces con Betzabé en la delimitación de supuestos en los que se debería hablar de incapacidad moral permanente. Esta estrategia parte de interpretar “permanente” como “grave”, e introducir los calificadores siguientes: las acciones deben estar probadas o ser altamente probables a partir de ciertos elementos de juicio (audios, videos, documentos, entre otros), las acciones deben referirse al ámbito de la moral pública, cuyo reproche concierne a los ciudadanos en su conjunto, pues se basa en razones públicas, esto es, razones no provenientes de las doctrinas comprehensivas de determinados grupos al interior de la sociedad. Por tomar un ejemplo, la malversación de fondos públicos o la eventual comisión de delitos graves podrían cumplir con estas condiciones, mientras que la infidelidad no.

No obstante, todo el análisis hasta aquí planteado presupone optimistamente que el proceso decisorio se realiza desde el tamiz de la moral crítica, esto es, de la moral de las razones y justificaciones, más en la realidad las cosas no son siempre (casi nunca, en realidad) de este modo. Por ello, los criterios para imputar incapacidad moral a un presidente suelen provenir de morales sociales muchas veces particulares. Siendo así, sí creo conveniente que se delimite con la mayor precisión posible, o que se especifique, por ejemplo, qué delitos podrían configurar supuestos de “incapacidad moral” dada su gravedad. En caso contrario, deberíamos aceptar que nuestro modelo es un presidencialismo más atenuado que el que los defensores del argumento del presidencialismo propugnan. El problema, creo, no es aceptar ello, sino rediseñar nuestras instituciones políticas para que se adapten a ese nuevo contexto institucional.

Lo último me permite pasar al comentario final que tengo sobre esta opción interpretativa: creo que es incorrecto pensar que, si se interpreta la incapacidad moral como inmoralidad, ello suponga introducir subrepticiamente una sanción en un esquema de supuestos objetivos. Y lo creo porque la legitimidad de la presidencia es también importante para la sostenibilidad del gobierno y las instituciones. Si aceptamos que no se pueda vacar a un presidente que comete un grave delito porque la jaula de hierro del artículo 113 y el 117 no lo permiten, y porque el presidencialismo no funciona así, exponemos al gobierno a un rápido desgaste producto de la pérdida de confianza ciudadana en el cargo del presidente. En ese sentido, la vacancia por incapacidad moral no sería una sanción sino una forma de preservar el bien público o la legitimidad democrática, por ponerlo en los términos del comentario de Betzabé. Es por ello por lo que una interpretación tradicional de incapacidad moral como incapacidad psíquica se muestra inflexible ante la sucesión de eventos propios, por ejemplo, de una crisis política.

5. Apuntes concluyentes

Nuestra intención ha sido ir a contracorriente de quienes presentan la interpretación del artículo 113.2 como una cuestión sencilla. Creemos, más bien, que es auténtico problema difícil de interpretación constitucional, y que ofrece un escenario propicio para que constitucionalistas, teóricos y filósofos del Derecho dialoguen desde sus propios marcos teóricos.

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Fuente de Imagen: Gestión.pe

Referencias

Campbell, A. (2014). Conciencia moral y rectitud. En Feinberg, J. (ed). Conceptos morales (pp. 130-151). México: Fondo de Cultura Económica.

Cruces, A. (2018). La interpretación constitucional de la vacancia del Presidente de la República por incapacidad moral. En García Belaúnde, D. & Tupayachi, J. (eds.). La vacancia presidencial. Una visión desde el Derecho comparado (pp. 259-280). Santiago: Olejnik.

Cornejo, L. (2019). El debate sobre la imposición de la moral y la protección de uno mismo: el moralismo y el paternalismo en el Derecho. En Sotomayor, J. E. (ed.). La teoría y filosofía del Derecho en el Estado constitucional. Problemas fundamentales (pp. 213-236). Puno: Zela.

Dworkin, R. (2019). El derecho de las libertades. La lectura moral de la Constitución

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García Chavarri, A. (2013). La incapacidad moral como causal de vacancia presidencial en el sistema constitucional peruano. Pensamiento Constitucional, (18), pp. 383-402.

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[1] Véase https://gestion.pe/peru/politica/audios-de-vizcarra-podrian-ser-prueba-de-delitos-como-encubrimiento-real-y-obstruccion-a-la-justicia-noticia/

[2] “Somos gobernados por lo que dijeron nuestros legisladores –por los principios que ellos establecieron–, no por cualquier información que tengamos sobre cómo ellos mismos hubieran interpretado o aplicado esos principios a casos concretos” (Dworkin, 2019, p. 17).

[3] García Chavarri ofrece una propuesta en esta misma línea en el artículo que aquí hemos comentado.

[4] En términos muy sencillos, un caso de infra inclusión es aquél que no está previsto en el texto de la regla y debería estarlo. Por ejemplo, una regla colocada en un establecimiento de venta de comida que dice: “en este local no entran perros”, y se presenta el caso de una persona que aparece con un oso. ¿Podría ingresar la persona con el oso porque no ha sido incluido, textualmente, en la regla? Al contrario, una norma supra inclusiva abarca en su texto más de lo que debería (porque es materialmente imposible prever todas las excepciones posibles a una regla, en la medida que estas surgen debido a cambios en la realidad social que no siempre se pueden anticipar normativamente). Por ejemplo, si en el mismo caso una persona invidente asiste al lugar con su perro guía éste es abarcado por el texto de la regla (porque dice perros). ¿Debería impedírsele entrar al establecimiento? Un caso similar se presentó en el conocido caso del perro guía en Plaza Vea, resuelto por nuestro Tribunal Constitucional (EXP N 02437 20 I3-PA/TC).

[5] Como señala Cornejo, el moralismo jurídico defiende la idea de que el Derecho (y su fuerza coercitiva) puede intervenir para: “i) Asegurar el respeto de las reglas morales de un grupo de la sociedad sobre todos los demás, independientemente de los daños que su incumplimiento pueda causar. ii) Proteger a sus miembros de actos que contradigan (ofendan) sus convicciones más firmes y fundadas usualmente en la tradición y/o emotividad. iii) Evitar la desintegración moral de la sociedad” (Cornejo, 2019, p. 218).