Por: Alfredo Hernandez Pardo. Socio Fundador Estudio Jurídico Ejaso. Estudió derecho en la Universidad Complutense de Madrid.
Como norma general, el suministro en exclusiva se ha considerado dañino tanto para el correcto funcionamiento del mercado, como para los intereses de los consumidores y usuarios.
Esta afirmación, que en un principio era indiscutida por la doctrina y por la jurisprudencia de manera prácticamente unánime, ha sido matizada en los últimos años y hoy existen opiniones que entienden que, sometidos a ciertos controles, los contratos de suministro en exclusiva, pueden generar importantes eficiencias en los mercados que redunden en un posterior beneficio para los consumidores.
En cualquier caso, desde el Tratado de Roma hasta el actual Tratado de Funcionamiento de Lisboa en la Unión, como norma general, existe una prohibición de los contratos de suministro en exclusiva. Para que los mismos puedan operar en el mercado, es necesario que reúnan una serie de requisitos, que se acomoden a unas limitaciones que imponen los denominados reglamentos de exención.
En la actualidad, el reglamento de exención general es el 330/2010, que sustituyó al anterior 2790/99. Con anterioridad a éste, existían distintos reglamentos de exención por categorías que afectaban a determinados sectores concretos, en los que se detectaba una mayor posibilidad de que existieran contratos de suministro en exclusiva que, sometidos a control, generaran un efecto positivo.
El caballo de batalla en los contratos de suministro en exclusiva en todos los reglamentos y en la práctica, ha tenido una doble dirección; de una parte la duración máxima del suministro en exclusiva y de otra, la posibilidad o no de fijar el precio de los productos sometidos a esa exclusiva. Directamente relacionado con lo anterior, ha sido también objeto de distintas interpretaciones y permanente discusión cómo debemos valorar si un contrato tiene efecto sensible o no en el mercado de referencia, pues si no lo tuviera no tendría sentido aplicar a ese contrato las normas de competencia.
Empezando por el final, desde la Sentencia Delimitis de 28 de Febrero de 1991, pareció quedar claro que para que un contrato tuviera un efecto sensible en el mercado y, por consiguiente, quedara sometido a las normas de competencia, debía analizarse ese contrato en el mercado de referencia, tomando en consideración las características del mismo, si era fácil o difícilmente accesible y fundamentalmente si en el mismo existía el efecto acumulativo generado por otra redes de contratos similares. Analizado lo anterior es cuando se debe constatar la cuota de mercado de quienes firman el contrato, pues si bien es cierto que en un mercado abierto, un contrato que incumpla determinadas condiciones, si los firmantes del mismo no tienen una cuota de mercado significativa, no producirá efecto negativo alguno, no es menos cierto que en un mercado cerrado, incluso un solo contrato más, que se añada a ese anómalo mercado y que se acumule a los existentes, sí producirá un efecto sensible y dañino para la competencia.
Así pues, el efecto sensible no debe circunscribirse a simples porcentajes de cuota como los que señala a título orientativo la Comunicación «de minimis» de 22 de Diciembre de 2001, sino que debe ser el análisis real de cada mercado quien determine el efecto de un contrato en el mismo. Sobre este extremo, en el mercado de los hidrocarburos, al Sentencia Nestee, de 7 de Diciembre de 2000, complementa la anterior Sentencia de delimitis, llegando a señalar que en ese concreto mercado es más dañina la excesiva duración que el suministro en exclusiva en sí.
Al hilo de lo anterior, nos centraremos ahora en la problemática de la duración de los contratos de suministro en exclusiva.
Como norma general, desde siempre se entendió que el límite maximo que debía imponerse en los contratos de suministro en exclusiva era el de cinco años. Ahora bien, en determinados momentos y en determinados mercados, se consideró que las importantes inversiones que determinadas empresas efectuaban, debía posibilitar una ampliación de ese plazo máximo, pues al mismo tiempo se consideraba que esas inversiones eran positivas para determinados mercados y que redundaban sin duda en el beneficio último de los consumidores y usuarios. Así, en el Reglamento 84/83, que regulaba las posibles exenciones en los mercados de distribución de cerveza e hidrocarburos, se consideró que podía extenderse a diez años la duración máxima permitida, siempre y cuando se acreditara por la empresa cervecera o petrolera, importantes inversiones que en la práctica hubieran posibilitado el nacimiento de un nuevo punto de venta.
Al finalizar la vigencia de dicho Reglamento y ser sustituido por el 2790/99, la Comisión Europea rectificó y volvió a imponer el régimen de cinco años como máximo permitido sin excepciones. La dificultad para determinar y delimitar en la práctica cuáles eran las inversiones importantes que posibilitaban el doblar el periodo del suministro en exclusiva, generó más inseguridad jurídica que beneficio práctico en los mercados.
Desde la Sentencia Nestee, a la que antes hemos hecho referencia, también quedó claro que si la duración supera el límite permitido pero existe un mecanismo fácil para dar por resuelta la exclusiva, también se podría autorizar ese exceso en la duración. Sobre lo que ha existido y existe siempre unanimidad es en evitar duraciones indefinidas mediante la utilización de cláusulas de prórroga por tácita reconducción. También se ha incrementado el control para evitar que, mediante mecanismos indirectos, en la práctica resulte, si no ineludible, si muy interesante económicamente prorrogar los contratos (por ejemplo, se fija un objetivo mínimo de venta por encima de la realidad y una penalidad en caso de no alcanzarlo, lo que de manera indefectible invitará a prorrogar el contrato para evitar el pago de la penalidad).
Pero si el problema de la duración ha sido objeto de debate, mucho más lo ha sido y sigue siendo el de la fijación del precio en los productos objeto de la exclusiva.
Hasta la entrada en vigor del Reglamento 2790/99; esto es, hasta mediados del año
2000, tanto la normativa, como la jurisprudencia, eran absolutamente inflexibles.
Cualquier intervención, directa o indirecta, cualquier presión, que atentara contra la más absoluta libertad a la hora de establecer el pvp de los productos por parte del distribuidor, conllevaba la declaración de nulidad radical y absoluta de todo el contrato de suministro en exclusiva.
Como señalábamos al principio, doctrinalmente comenzaron a ex1stu posturas discrepantes, que buscaban eficiencias en los mercados y beneficios en los consumidores en el análisis de situaciones hasta ese momento absolutamente denostadas. Así, en el Reglamento 2790/99 se introdujo por primera vez la posibilidad de recomendar o establecer precios máximos de venta al público.
Esta novedad fue recogida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, quien confirmó ante cuestiones prejudiciales planteadas por Tribunales nacionales que el establecimiento de un precio máximo o la recomendación del mismo, no es una práctica prohibida per se, que si bien el margen fijo, o el precio mínimo están prohibidos, no puede predicarse lo mismo del precio máximo, siempre y cuando éste no conduzca a fijaciones indirectas del precio.
Así pues, se mantiene prohibida la práctica de fijación directa del precio y deberán ser los Jueces o los órganos nacionales de competencia los que determinen si existen fijaciones indirectas de los precios, que utilizando la figura del precio máximo, en realidad encubran la fijación del pvp.
Si bien es cierto que la situación anterior resultaba de una aplicación más sencilla (prohibición de alterar, en modo alguno, la más absoluta libertad a la hora de fijar el precio), también es cierto que la situación actual (autorización de precio máximo y control de posibles fijaciones indirectas del precio) parece más acorde a la situación actual, en la que en muchos casos los distribuidores no son ya una parte débil y fragmentada de la relación jurídica (grandes superficies, grandes almacenes, etc.).
A todo lo anterior, debemos añadir las consecuencias que la infracción de las normas de competencia deben tener en las relaciones contractuales. A pesar de algunos intentos doctrinales, la consecuencia no es otra que la nulidad radical y absoluta del contrato o cláusula de contrato que no merezca la exención y que establezca el suministro en exclusiva.
La nulidad podrá afectar a todo el contrato si afectara a una parte esencial del mismo, o a una cláusula o conjunto de cláusulas del contrato si éstas, a pesar de desaparecer, permitieran la pervivencia del contrato, pues sin lugar a dudas operaría el principio de conservación de los contratos ante dicha situación.
Para otra ocasión entendemos que quedaría el análisis del efecto útil del derecho de la competencia, la reparación de los daños, las multas coercitivas, etc. Es realmente interesante la lectura de las Sentencias del Tribunal en los asuntos Manfredi (2006) y Courage (2001). También es de resaltar la gran diferencia que sobre este extremo separa al derecho anglosajón del derecho de la Europa continental, pero entendemos que dicho análisis es merecedor de w1estudio individual.
Como conclusión podríamos señalar que:
El suministro en exclusiva es una práctica prohibida en la Unión Europea, que tan sólo puede existir si reúne las condiciones impuestas por Reglamentos específicos que la regulan y que a día de la fecha tiene limitada su duración a cinco años y posibilita la existencia de precios máximos o recomendados, fijados por el mayorista al minorista.
Que en cualquier caso, es necesario un previo análisis del mercado de referencia para determinar si el contrato en cuestión tiene o no un efecto sensible en el mercado, pues en caso contrario, si bien la fijación del precio sería una práctica prohibida, no lo sería la excesiva duración del suministro en exclusiva.
