Por Ricardo Geldres Campos, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y asociado de DLA Piper Perú.
Los artículos 193° y 194° de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo Nº 822, disponen que “la autoridad impondrá al infractor, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del titular del respectivo derecho o de la sociedad que lo represente”. Asimismo, se establece que “el monto de las remuneraciones devengadas será establecido conforme al valor que hubiera percibido el titular del derecho o la sociedad que lo represente, de haber autorizado su explotación”.
Las normas citadas regulan el remedio[1] de las remuneraciones devengadas a favor del titular del derecho de autor contra quien explota el mencionado derecho sin la respectiva autorización. En el derecho comparado dicho remedio se conoce también como “licencias hipotéticas”, que son un mecanismo de tutela en virtud del cual, el titular del derecho infringido o usurpado solicita al infractor o usurpador, que uso o disfruto de su derecho sin su autorización, el pago de un monto similar al que hubiese percibido de haber autorizado la explotación de su derecho o posición jurídica. En otras palabras, la licencia hipotética es el precio que el titular del derecho infringido hubiese cobrado al tercero usurpador a cambio de su licencia o autorización.
Sobre la naturaleza de dicho remedio, la Corte Suprema, en las Casaciones N° 1409-2011 Lima y N° 9576–2014 LIMA[2], señaló que se trata de una remedio indemnizatorio, cuyo fundamento es la responsabilidad civil. Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema se equivoca, puesto que la licencia hipotética constituye un remedio restitutorio, que por tanto, se fundamenta en el enriquecimiento injustificado. Veamos:
Es sabido que el daño es un presupuesto de concesión de una pretensión de daños y perjuicios, pero no solo ello, sino que también es la medida para cuantificar el monto indemnizatorio. Por tanto, el importe que se otorga como indemnización a favor de la víctima siempre debe corresponder con el daño efectivamente sufrido.
En tal sentido, no puede calificarse a la remuneración devengada como una indemnización por las siguientes consideraciones. En primer lugar, porque los artículos relativos a la remuneración devengada (artículos 193 y 194 de la Ley sobre el Derecho de Autor) no exigen como presupuesto de concesión del mencionado remedio que el demandante deba acreditar algún daño o perjuicio.
En segundo lugar, se aprecia que el monto para cuantificar la remuneración devengada no tiene nada que ver con el daño sufrido por el demandante, sino con el “valor que hubiera percibido el titular del derecho (…) de haber autorizado su explotación”. Se trata por tanto de un valor objetivo que prescinde de todo daño.
En tercer lugar, las mencionadas normas tampoco exigen, como requisito de concesión de la remuneración devengada, que el demandante deba acreditar algún criterio de imputación subjetivo u objetivo en el infractor. Como indica la norma, basta que un tercero haya explotado un derecho de autor ajeno para su procedencia.
En cuarto lugar, la explotación no autorizada de un derecho de autor no siempre implica un daño, y aun cuando ésta se presente resulta bastante complicado que coincida con el importe de la remuneración devengada. En todo caso, para tal fin, el demandante debería acreditar que estuvo en la posibilidad de conceder una licencia similar, situación que no se corresponde con lo que la norma indica, pues para la concesión de la remuneración devengada basta acreditar la explotación no autorizada del derecho de autor.
Por último, la remuneración devengada, al tratarse de un supuesto de licencia hipotética, se concede aun cuando el titular del derecho infringido haya recibido ganancias como consecuencia de la conducta infractora, situación que permite demostrar que ésta se concede independientemente de todo daño.
Las consideraciones expuestas permiten desde ya demostrar que la remuneración devengada no tiene naturaleza indemnizatoria, situación que resulta relevante puesto que para su concesión no resultará necesario acreditar los presupuestos propios de la responsabilidad civil: daño, relación de causalidad, criterios de imputación subjetivos u objetivos en el infractor, etc.
Ahora bien, si no nos encontramos frente a un remedio indemnizatorio, corresponde determinar la naturaleza jurídica de las remuneraciones devengadas. Desde nuestro punto de vista, su naturaleza es restitutoria, cuyo fundamento es el enriquecimiento injustificado.
La doctrina tradicional, cuando trata el tema del enriquecimiento injustificado señala que para su concesión se debe acreditar los siguientes requisitos: empobrecimiento, enriquecimiento, correlación entre enriquecimiento y empobrecimiento, falta justa causa, ausencia de otros remedios que permitan reestablecer la situación anterior al enriquecimiento (subsidiariedad). Cabe recalcar que estos requisitos son exigibles a cualquier tipo de enriquecimiento.
No obstante, la mejor doctrina entiende que debemos rechazar esta concepción, denominada también teoría unitaria del enriquecimiento injustificado- porque es muy genérica y demasiado abstracta, situación que no permite resolver de forma adecuada los problemas restitutorios actuales del Derecho privado -, y adoptar la concepción tipológica o diferenciadora – porque solo así podremos entender el instituto que nos ocupa en su real dimensión – que impone construir tipos de enriquecimiento, para lo cual será necesario detectar y determinar los tipos de enriquecimiento existentes en nuestro ordenamiento jurídico, localizar dichos “tipos” en función a la unidad y coherencia que puedan presentar, y por último, dar soluciones para cada tipo de enriquecimiento a partir de las previsiones legales que se ocupen del mismo, procurando armonizarlas y orientarlas a la satisfacción del conflicto de intereses “típico” afectado.
Bajo la perspectiva que impone esta nueva tesis, se distingue por tanto los siguientes tipos de enriquecimiento: el enriquecimiento por prestación, en la que se integrarían los supuestos de pago indebido (Artículos 1267 al 1276), y las acciones restitutorias derivadas de la nulidad, anulabilidad, resolución (Artículo 1372); el enriquecimiento por intromisión, en la que se integrarían los supuestos de uso, disfrute, consumo o disposición de bienes ajenos; el enriquecimiento por inversión o desembolso, encontrándose dentro de ésta, los supuestos de la condictio por regreso, para los casos de pago de deudas ajenas (Artículo 1260 al 1264) y, la condictio por impensas para los casos de mejoras sobre bienes ajenos (Artículos 916 al 919)[3].
Siguiendo esa línea de pensamiento, consideramos que los artículos 1954 y 1955 del Código Civil peruano, que regulan el enriquecimiento injustificado, son cláusulas generales que, por tanto, simplemente prevén pautas o directrices, y no requisitos exigibles a cualquier tipo de enriquecimiento.
Lo anterior no podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que cada tipo de enriquecimiento presenta una función y presupuestos propios. Aquí nos limitaremos a estudiar un tipo de enriquecimiento en particular: el enriquecimiento por intromisión.
Este último se presenta todas las veces en que un tercero usa, disfruta, consume o dispone de un derecho ajeno (absoluto) sin la respectiva autorización del titular, es decir, sin haber seguido el cauce jurídico negociador establecido por el ordenamiento jurídico. El enriquecimiento por intromisión es un típico remedio que el ordenamiento concede a favor de los titulares de derechos absolutos, es decir, de aquellos derechos o posiciones jurídicas que garantizan a su titular un monopolio de disfrute o explotación, tales como los derechos de autor, marcas y patentes, derechos reales, derechos de la personalidad, entre otros. En virtud de estos derechos, solo el titular de los mismos puede disfrutarlos o explotarlos, de tal manera que si un tercero quisiera llevar a cabo una explotación similar deberá solicitar la respectiva autorización. Ello obligará a este tercero a que busque negociar con el titular del derecho, teniendo en cuenta el valor de uso de aquel derecho en el mercado.
No obstante, cuando un tercero explota un derecho absoluto sin autorización del titular vulnera ese ámbito de monopolio, exclusividad o reserva que el ordenamiento jurídico había asignado al titular del derecho absoluto, pues aquel tercero pretende escapar del cauce negociador y del valor de mercado del derecho, condiciones que el ordenamiento jurídico había dispuesto para la explotación legítima de aquellos. “Por ello, al ordenamiento le interesa arbitrar un mecanismo para reconducir al usurpador a aquella negociación y a aquel precio de mercado de los que pretendía escapar; un mecanismo, pues, consistente en reconstruir la situación como si las partes hubieran acordado de forma negociada el uso en cuestión y que, de esta manera, cumplan el cauce previsto por el ordenamiento mediante su sistema de atribución de bienes en exclusiva[4]”.
Por las razones mencionadas, a este remedio también se le conoce como “licencia hipotética” porque para determinar el monto restitutorio se parte de una ficción relativa a que el tercero contrato con el titular del derecho para la concesión de una licencia, cuando ese acuerdo nunca se llevó a cabo en la realidad. Dicha ficción solo se realiza con el único propósito de determinar el quantum restitutorio.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos para la concesión de dicho remedio debemos señalar que son dos: i) que el titular del derecho acredite que la facultad que le ha sido usurpada pertenece a su ámbito de monopolio o reserva, porque así lo ha dispuesto el ordenamiento jurídico, ii) que un tercero lleve a cabo una explotación de su derecho sin la respectiva autorización.
En el ámbito de los derechos de autor, al titular del derecho le será simple acreditar dichos requisitos porque se considera que estos derechos son absolutos, de tal manera solo bastaría acreditar la explotación no autorizada de aquel.
En definitiva, podemos concluir que las remuneraciones devengadas reguladas en la Ley sobre el Derecho de autor no tienen naturaleza indemnizatoria o resarcitoria, sino restitutoria, cuyo fundamento es el enriquecimiento injustificado, por lo que para su concesión bastaría acreditar la explotación no autorizada del derecho de autor.
[1] Entendemos por remedio como aquel mecanismo de tutela que se le otorga a los titulares de los derechos para la protección de los mismos.
[2] En efecto, en la Cas. N° 9576–2014 LIMA, la Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria señaló lo siguiente: “DÉCIMO OCTAVO: En conformidad a los artículos mencionados, la parte recurrente (Indecopi) tiene competencia para establecer las remuneraciones devengadas en favor de la parte demandante, no estando facultado para exonerar o condonar el pago de las remuneraciones devengadas, ya que este derecho es del autor del Software, que corresponde a una compensación, indemnización o resarcimiento, conforme se ha mencionado antecedentemente. Siendo así, la causal vertida en el literal c) corresponde ser desestimada” (la negrita y el subrayado son nuestros)
[3] Pese a los avances del enriquecimiento injustificado en el Derecho comparado, el Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano reproduce ese planteamiento general tradicional (Artículos 1954 y 1955 CC), mantiene el requisito de la subsidiariedad, e incorpora los requisitos de “disminución patrimonial” y “correlación entre enriquecimiento y empobrecimiento”.
[4] VENDRELL CERVANTES, Carles. “La acción de enriquecimiento injustificado por intromisión en los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen”, en: Anuario de Derecho Civil, Nº 3, tomo LXV, 2012, p. 1179; LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes, O enriquecimento sem causa no Direito Civil, Estudo dogmático sobre a viabilidade da configuração unitária do instituto, face à contraposição entre as diferentes categorías de enriquecimento sem causa, Edições Almedina, 2005, pp. 775 y ss; DANNEMANN, Gerhard, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford University Press, 2009, p. 95
