Por Piero Sebastian Casanova Gastelumendi.
Abogado por la Universidad de Lima. Autor de la tesis titulada “El reconocimiento del DJ Set como obra de arte protegible por el Derecho de Autor peruano”.
- Introducción
El año pasado la canción “Mi bebito fiu fiu”, compuesta por Tito Silva e interpretada por Tefi C, fue retirada de Spotify y las redes sociales[1] pese a su éxito internacional rotundo[2] y haber generado millones de reproducciones. Esta drástica medida fue tomada, esencialmente, porque se consideró que dicha canción vulneraba los derechos de autor. En su momento, Tito Silva declaró que no necesitaba pedir autorización de los titulares del fonograma musical “Thank You” de Dido puesto que se trataba de una parodia; luego, en un video publicado mediante su perfil de Instagram, dijo que había conversado con dichos titulares y en base a la conversación que sostuvo, –la cual había dejado en claro (erróneamente) que no se trataba de derechos de autor[3]–, llegó a un acuerdo con ellos para removerla de las redes por su evidente y controversial connotación política.
Ante este panorama, debemos preguntarnos, una vez calmadas las aguas y con la mente fría, ¿se debió de retirar (o para ser más precisos – censurar) de Spotify y las redes sociales la canción “Mi bebito fiu fiu”? ¿Ameritaba realmente eliminar del acervo cultural digital semejante obra, que a todas luces era original y creativa? ¿Se justificó? En las siguientes líneas expondremos las principales razones por las cuales consideramos que no se debió de retirar el pionono más viral de la vitrina, acción que es producto de un sistema de Derecho de Autor desactualizado, demasiado restrictivo en cuanto al uso creativo de obras preexistentes (y protegidas) para crear nuevas y que, por su propia rigidez, evidencia la necesidad impostergable de una reforma sustancial al mismo.
- El mash-up y sampling efectuados con originalidad en “Mi bebito fiu fiu”
En primer lugar, ¿qué es el mash-up? El mash-up[4] es una forma de creación de obras que consiste en tomar dos o más obras preexistentes y unirlas entre sí, generalmente tomando la letra de una canción y mezclándola con la pista musical de otra, dando lugar a una nueva obra de arte. El mash-up, a su vez, implica hacer uso de la técnica del sampling en el ámbito musical. Este anglicismo proviene del vocablo “sample”, cuya traducción literal sería “muestreo”, término que describe la técnica de utilización de un fonograma musical al extraer una muestra del mismo para ser introducida en otra composición musical a fin de crear una nueva obra original. Por ello, muchas personas creían que la canción había infringido las normas de Derecho de Autor porque Tito Silva había sampleado el fonograma musical “Thank You” de Dido sin pedir autorización. No obstante, con el propósito de abrir los ojos al lector respecto del uso de ciertas partes de obras preexistentes a fin de crear nuevas (práctica ampliamente aceptada y legitimada en el ecosistema musical), es necesario señalar que la misma canción “Thank You”, del año 1999, contiene un sample del primer compás del patrón de percusión de la canción “Theme From the Planets” de Dexter Wansel[5], lanzada en el año 1976. Asimismo, la canción “Stan” de Eminem, del año 2000, a su vez, sampleó “Thank You”. A efectos de tener una referencia visual más ilustrativa, presentamos el siguiente esquema referente a la implementación de samples por parte de estas obras:
- 1976: Se lanza “Theme From the Planets”.
- 1999: Se lanza “Thank You” (samplea la percusión de la anterior canción).
- 2000: Se lanza “Stan” (samplea la base general e incluye el hook[6] de la canción anterior).
- 2022: Se lanza “Mi bebito fiu fiu” (samplea la base general e imita el hook de la canción anterior).
Este esquema solamente contiene 4 ejemplos de cómo las obras se nutren entre sí a través del tiempo. Sin embargo, conforme a la página web WhoSampled, la base de datos electrónica más grande que registra los usos de samples en obras musicales, se pueden visualizar hasta 41 casos de obras posteriores al lanzamiento de “Thank You” que incluyen muestras de dicha canción[7]. Entonces, cabe preguntarse… ¿por qué, si existen tantas canciones que se han basado en “Thank You” para ser creadas, publicadas y divulgadas mediante las plataformas musicales, se tomó la decisión de remover exclusiva y específicamente a “Mi bebito fiu fiu”? ¿Será que la Digital Millenium Copyright Act (DMCA[8], por sus siglas en inglés) atacó arbitrariamente a la obra de nuestro compatriota por su viralidad y popularidad?
Ahora, quizá uno podría objetar señalando: “¿Cómo puede ser ‘creativo’ y ‘original’ el hecho que Tito Silva haya sampleado una canción tan profusamente utilizada como base?” Es un punto válido. Pero omite el gran detalle que Tito Silva no solo se queda con la inspiración de Dido y Eminem, sino que toma esa pista musical y la une con la letra, –ligeramente modificada–, del poemario Pionono de Vitrina de Zully Pinchi[9]. Y es a través de la confluencia, sinergia y combinación de ambas obras que obtenemos el hit “Mi bebito fiu fiu”. ¿A cuántos artistas se les ocurrió combinar semejantes obras? Exactamente: solo a uno en todo el mundo. Desde el punto de vista artístico, la canción fue totalmente original y creativa. Sin embargo, ¿desde el punto de vista legal?
Para responder dicha interrogante debemos de saber qué exige el Indecopi para que una obra sea protegida por el Derecho de Autor. Y es que, conforme al precedente de observancia obligatoria del año 1998[10], el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual estableció que una obra será original, y, por ende, protegible por el Derecho de Autor, siempre y cuando exprese la impronta de su autor (lo que llamamos en doctrina originalidad subjetiva) – evidenciando su personalidad. Y, ojo, por más mínima que sea esa individualidad propia del autor.
En ese sentido, ¿cumple la canción “Mi bebito fiu fiu” con el test de originalidad? Definitivamente sí. Porque, por un lado, dicha obra no es producto de una mera aplicación mecánica de lo dispuesto en algunas normas jurídicas, ni tampoco se reduce a una simple técnica o a instrucciones básicas que solo requieren de la habilidad manual para su ejecución, tal como dispone el precedente al excluir ciertas obras de la protección del Derecho de Autor que evidencian estas características poco o nada creativas. Eso desde el argumento a contrario sensu.
Pero por otro lado, e incluso resultando más interesante, apreciando el catálogo de obras de Tito Silva en su canal de YouTube[11] podemos darnos cuenta que su personalidad artística justamente se basa en la remezcla de pistas musicales del pasado con letras contemporáneas. Por ejemplo, su mash-up “Me rehúso en Miami” nace de la combinación entre el componente estrictamente rítmico/musical de “Miami” de Will Smith y el componente lírico de “Me Rehúso” de Danny Ocean[12]. Asimismo, su más reciente canción[13] toma como materia prima una escena de la telenovela mexicana “El Amor Invencible”, en la cual Kika (Abril Michel Hernández) le aclara a Leona (Angelique Boyer): “Pues así soy, y la queso, y la que soporte…” Tito Silva toma prestada esta frase, para ser reinterpretada por Tefi C sobre una estructura rítmica de reggaetón oldschool y así – realizando el mash-up (la combinación) correspondiente – crea “La Queso, La Que Soporte”. Por lo tanto, es evidente que la individualidad de Tito Silva se plasma en la reinterpretación de obras preexistentes, remezclándolas entre sí, para crear una nueva obra original.
En suma, hubo un esfuerzo original y creativo por parte de Tito Silva y Tefi C, al realizar un mash-upsampleando la base musical de “Thank You” y mezclándola con una minúscula parte de la letra del poemario de Zully Pinchi, creando así la pegajosa canción “Mi bebito fiu fiu”, la cual, mereció total protección por cumplir con el requisito de originalidad/creatividad exigidos por el Indecopi.
- El derecho constitucional de acceso a la cultura activamente manifestado y pasivamente vulnerado en “Mi bebito fiu fiu”
Una vez determinado que “Mi bebito fiu fiu” constituye una obra original y creativa, conviene ahora ahondar en el hecho que la técnica de mash-up efectuada para crear dicha obra, resulta también ser una manifestación del derecho constitucional de acceso a la cultura, la contracara del derecho de autor.
Y decimos contracara del derecho de autor puesto que ambos están inseparablemente ligados y revisten la misma jerarquía normativa al estar regulados en la misma norma, el artículo 2° inciso 8 de nuestra Constitución Política[14]. En ese sentido, no somos partidarios de una perspectiva conflictiva respecto de estos derechos, que tradicionalmente ha sido entendida bajo una dicotomía de identificar a los derechos de autor con los derechos morales y patrimoniales del autor; y, por otro lado, circunscribir el derecho de acceso a la cultura a las limitaciones y excepciones al derecho de autor. Todo lo contrario: los alcances de ambos derechos constitucionales deben de interpretarse conjuntamente, buscando siempre la complementariedad y el equilibrio entre los dos – sobre todo en los tiempos actuales.
Dicho esto, ¿cómo resulta la técnica de mash-up efectuada en “Mi bebito fiu fiu” una manifestación del derecho constitucional de acceso a la cultura? Sencillo: considerando los avances de las tecnologías de la información y teniendo en cuenta que estamos viviendo en plena era digital, el solo hecho que Tito Silva (como sujeto activo) haya dispuesto mezclar la letra del poemario Pionono de Vitrina junto con la base musical de “Thank You” evidencia un acto de acceder a la cultura y además hacer uso de la misma. En ese sentido, nos preguntamos, ¿cuál es el propósito del derecho de acceso a la cultura si no podemos hacer uso de la misma? ¿Conviene tener una actitud meramente pasiva ante los bienes culturales, cuya máxima expresión resulta ser la obra artística? O más bien, ¿no debería implicar, como lo dispone la Declaración Universal de los Derechos Humanos[15] gozar (es decir, disfrutar) de las artes y a participar (es decir, aportar proactivamente) en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten?
La respuesta la encontramos en las palabras de Sergio Tamayo (2015):
Por eso, se considera que la cultura es un fenómeno complejo. Implica un dar y un recibir. Un dar, es decir, aportar al bagaje cultura [sic] mediante nuestras propias creaciones y ser reconocido por ello [énfasis añadido]. Y un recibir, es decir, beneficiarse de las manifestaciones culturales que existen (p. 14).
En otras palabras, al estar nosotros como seres humanos envueltos en una sociedad cultural, necesariamente nos vamos a retroalimentar dentro de ella. Nuestras relaciones interpersonales tendrán una naturaleza recíproca. Damos y recibimos, así funcionamos. Sin embargo, ¿acaso no es más bienaventurado dar que recibir? Si nosotros recibimos arte, ¿no es mejor aún devolver al bagaje cultural con más arte? Recordemos que la finalidad por la cual existe el Derecho de Autor no es para remunerar a los titulares o autores. Dicha remuneración solo es un medio para satisfacer el fin superior: Nutrir a la comunidad con obras literarias, artísticas y científicas – esa es la máxima final. La razón de ser del Derecho de Autor es hacer disponible la mayor cantidad de bienes culturales posible a la sociedad para su bienestar y progreso.
Asimismo, desde el punto de vista del sujeto pasivo del derecho de acceso a la cultura, la sociedad en su conjunto, aquella se vio afectada por su imposibilidad de gozar y disfrutar de “Mi bebito fui fui” cuando fue censurada y retirada ipso facto de las redes sociales y plataformas de streaming – por prevalecer el interés particular por encima del interés general. Y ello solo muestra que el sistema de Derecho de Autor deja mucho que pensar respecto de la falta de equilibrio entre los derechos de los titulares y el derecho de la sociedad de acceder y hacer uso de la cultura. En el análisis final, vemos que todos salimos perdiendo con menos arte que apreciar y menos música que escuchar.
Por lo tanto, pese a que “Mi bebito fiu fiu” fue una obra que realmente pudo equilibrar la balanza entre los derechos de autor y el derecho de acceso a la cultura, dicha canción terminó siendo desechada por un sistema cuyos principios rectores han sido desvirtuados. Y por ello, se requiere ahora con mayor urgencia que nunca, una reforma sustancial al mismo. Una reforma de reconocimiento a aquellas obras transformativas que construyen sobre el pasado para enriquecerlo con un nuevo significado creativo. Así, y solo así, se podrá llegar a aquel balance equitativo entre estos derechos en juego.
- La especial protección que debió otorgarse al ejercicio de la libertad de expresión artística en “Mi bebito fiu fiu”
Pasemos ahora a resaltar una de las declaraciones de Tito Silva: “Ellos entienden que es una parodia, pero es una parodia con un contexto político peruano [énfasis añadido] y eso, me imagino, les puede causar cierta incomodidad. Yo lo comprendo, lo entiendo y lo comparto”.
Un breve comentario meramente técnico para luego entrar en el meollo del asunto. “Mi bebito fiu fiu” no era, strictu sensu, una parodia. ¿Por qué? Porque simplemente no parodiaba ni a “Thank You” ni a “Stan”. No se burlaba de ninguna de las dos canciones ni reinterpretó la letra de cada una de ellas empleando el sentido de humor. Bajo este entendimiento, estamos de acuerdo con la acotación realizada por el profesor Gustavo Rodríguez García (2022):
Lo que hacía “Mi bebito fiu fiu” era burlarse de un episodio que supuestamente se produjo entre un ex Presidente de la República y una ex candidata al Congreso en una presunta conversación. Esto hace que “Mi bebito fiu fiu” pueda ser considerada como una “sátira” [énfasis añadido] más que como una “parodia” (párr. 4).
Teniendo en cuenta que “Mi bebito fiu fiu” resultó ser una sátira respecto del presunto romance entre el ex Presidente Martín Vizcarra y la ex candidata al Congreso Zully Pinchi[16], es menester aclarar que dicha expresión artística mereció aún más protección por parte del sistema autoral al poner en tela de juicio un asunto de interés público – la vida política de nuestras autoridades de aquel entonces. Es decir, la canción del pionono no solamente era una simple obra musical común y corriente, sino, todo lo contrario: Era la canción del público peruano, por tratar un tema tan candente de la res publica.
Entonces, así como dijo Héctor Faúndez Ledesma que “para comunicar nuestras ideas y sentimientos, la expresión artística constituye una forma más refinada y sofisticada [énfasis añadido] que la expresión verbal”, se sigue que una obra tan satírica y disruptiva como “Mi bebito fiu fiu”, cuyo contenido lírico realmente encapsula la libertad de expresión política, merecía una protección aún más tuitiva y favorable por parte del sistema en pro de su autor. En virtud de ello, cabe preguntarse, ¿el sistema de Derecho de Autor es un mecanismo de protección de obras creativas o censura de expresiones?
- Conclusión
En suma, queda claro que estamos ante una acumulación de derechos fundamentales manifestados y ejercidos en una sola pieza musical: El de creación artística, de acceso a la cultura y de libertad de expresión (con especial énfasis en el ámbito político). Por ello, con la censura de “Mi bebito fiu fiu” no solo estos derechos, sino también la experiencia autorrealizadora de la libertad humana y el libre desenvolvimiento de la personalidad de sus creadores, y de la sociedad en su conjunto, propios de una sociedad democrática, quedaron vejatoriamente transgredidos. ¡Ejecutemos la Reforma Remix ya!
Bibliografía:
Rodríguez García, G. (21 de enero de 2022). ¿Quién sacó el pionono de la vitrina?: parodia, sátira y nuestra (desfasada) ley sobre el derecho de autor. Prometheo. https://prometheo.pe/quien-saco-el-pionono-de-la-vitrina-parodia-satira-y-nuestra-desfasada-ley-sobre-el-derecho-de-autor/
Tamayo Yañez, S.M. (2015). Derecho de acceso a la cultura e interpretación judicial en derechos de autor[Tesis de Magíster, Pontificia Universidad Católica del Perú]. Repositorio institucional de la Universidad Católica del Perú. https://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/20.500.12404/6882
Referencias:
[1] Se retiró exactamente el día martes 5 de julio, un día después de volverse la canción viral #1 de Spotify.
[2] De hecho, el artista Bad Bunny cantó la canción en una de sus transmisiones en vivo y se generó una petición vía change.org para que dicho artista la cantara en un concierto aquí en Lima. Las implicancias económicas, de no haberse censurado la canción, hubieran sido extremadamente positivas para el mercado.
[3] Sin embargo, es manifiesta la implicancia desde el punto de vista del Derecho de Autor que tuvo dicha canción porque había generado millones de streams en Spotify, las cuales, se hubiesen traducido en regalías a favor de Tito Silva.
[4] Uno de los mash-ups más conocidos y que tuvo grandes repercusiones en la web fue el realizado por DJ Danger Mouse, quien tuvo la perspicacia de crear The Grey Album al mezclar todos los fonogramas musicales del White Album de The Beatles con la letra a capella de The Black Album del rapero Jay-Z. Tanta conmoción causó dentro de la comunidad cibernética que cuando DJ Danger Mouse recibió cartas de cese y desiste (al lanzar 3000 copias promocionales del álbum) por parte del sello discográfico EMI (los titulares de los fonogramas del álbum de The Beatles), se desembocó una protesta y desobediencia civil organizada por Downhill Battle el 24 de febrero de 2004. Así, como muestra de disconformidad ante el status quo del copyright estadounidense, 170 sitios web publicaron copias de The Grey Album, convirtiéndolo en el álbum número uno en Estados Unidos ese día. Dicha fecha fue denominada “Grey Tuesday” o “Martes Gris”. Nos preguntamos… ¿por qué no sucedió lo mismo con “Mi bebito fiu fiu” que también fue #1?
[5] Si existió un sample clearance, es decir, una licencia por el uso de esa muestra del patrón de percusión, no se sabe. El punto es que se utilizó, al fin y al cabo.
[6] Traducido literalmente mediante el término “gancho”, es aquella parte de la canción que te engancha porque es simplemente pegadiza, ya sea por su letra, melodía, armonía, ritmo o cualquier otro elemento.
[7] Entre los artistas que figuran en dicho listado, están presentes Rihanna (“Never Ending”), Snoog Dogg (“Round Here”) y Jason Derulo (“When Love Sucks”), solo por mencionar los más populares: https://www.whosampled.com/Dido/Thank-You/
[8] La DMCA habilita a las plataformas musicales retirar de su repertorio de a aquellas obras que presuntamente hayan infringido la normativa autoral, como una medida preventiva para no incurrir en responsabilidad en caso se determine, en efecto, que la obra haya infringido los derechos de autor.
[9] Zully Pinchi afirmó que la letra de “Mi bebito fiu fiu” fue extraída del poemario extenso de su autoría, poemario que era originalmente titulado “Las noches que te soñe”. Sus declaraciones exactas pueden escucharse en el siguiente video: https://larepublica.pe/espectaculos/farandula/2022/07/27/zully-pinchi-cuanto-cuesta-su-libro-pionono-de-vitrina-y-de-que-trata-el-poema-que-inspiro-la-cancion-mi-bebito-fiu-fiu-martin-vizcarra
[10] Resolución N° 286-1998-TPI-INDECOPI, disponible aquí: https://repositorio.indecopi.gob.pe/handle/11724/4505
[11] Cuya descripción transcribimos: “Experimentos musicales. Remixes, MashUps [cursivas nuestras], colaboraciones que nunca imaginarías, y más locuras musicales”.
[12] Y nuevamente, el fonograma musical de “Miami”, lanzado en el año 1998, contiene un sample de la canción “And The Beat Goes On” de The Whispers, lanzada en el año 1979. Puedes escuchar la canción aquí: https://www.youtube.com/watch?v=zgDOxER4YMw
[13] Titulada “La queso”. Puedes escuchar la canción aquí: https://www.youtube.com/watch?v=h9K8gacitLM
[14] Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho: A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura [énfasis nuestro] y fomenta su desarrollo y difusión
[15] Artículo 27.- Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten
[16] El poemario de autoría de Zully Pinchi fue escrito en el año 2014, cuya dedicatoria fue dirigida a su ex marido. Así, quedó establecido que la letra no fue originalmente pensada para el ex Presidente Vizcarra.
