Por: Andrés Calderón
Profesor de Derecho de la Competencia (@MedioLegal)
Republicado con permiso. El link al original se encuentra aquí.
¿Cuánto tenía que pagar Telefónica por la renovación de la concesión? ¿Por cuántos años se debía renovar? ¿Por qué no hubo concurso público en lugar de renovación?
Todas estas fueron preguntas recurrentes luego de que la semana pasada el Gobierno anunciara la renovación del contrato de concesión de Telefónica del Perú. Ya varias personas hablaron del caso de hoy de “Telefónica”. Yo me quiero ocupar del caso de mañana que tendrá otro nombre, seguramente. Quiero preguntar: ¿qué pasarán con futuras renovaciones? ¿Habrá que negociar de nuevo o habrá que licitar? El caso “Telefónica” me sirve para recoger lecciones y resaltar dudas.
La lección: Buen resultado, mal proceso
Creo que es positiva la renovación de la concesión de Telefónica -y no lo digo porque sea bueno o malo el contrato acordado con el Estado peruano- aunque quiero dejar sentado aquí que, en realidad, prefiero que un operador privado se comprometa directamente a mejoras y expansión en servicios públicos, a que entregue dinero al Estado, para que (entre burocracia, concursos y controversias) termine buscando los mismos resultados, solo que en más tiempo y posiblemente con menos éxito.
Lo bueno del resultado es que no se dañó (tanto) la seguridad jurídica.
Telefónica tenía derecho a que se le renueve la concesión. El derecho se lo dio el modificado Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, en el 2010 (aquí); se lo dio el contrato de concesión única (aquí); y finalmente se lo dio el gobierno anterior, que ya había anunciado la culminación del acuerdo para la renovación (aquí).
Más allá de si nos parece que Telefónica o cualquier operador deberían tener derecho a una renovación inmediata, con sus normas y declaraciones, el Estado peruano ya había creado ese derecho. Negárselo nos pudo traer consecuencias muy negativas por no respetar los derechos del inversionista, tanto en tribunales nacionales como internacionales.
En una entrevista que hice hace unos meses al consultor del Banco Mundial José Luis Guasch conversábamos sobre lo negativo que era cambiar las reglas de juego de las concesiones. Si eso es malo cuando se renegocian las concesiones, es mucho peor si el Estado unilateralmente quita un derecho al inversionista.
¿Por qué creo que el proceso fue malo? Precisamente porque estuvo colmado de inseguridad. El proceso no fue transparente, ni en este gobierno ni en el anterior. El Gobierno nunca quiso reconocer el derecho a la renovación, tampoco fue claro en comunicar cuáles eran las condiciones que exigía para la renovación. Parte del malestar de algún sector por el resultado se debe a que este secretismo generó expectativas para un lado como para el otro.
La duda: ¿Y mañana?
Las películas de suspenso suelen dejar espacio para las secuelas, y lastimosamente “Telefónica” puede tener segunda parte, aunque con distintos actores principales. ¿América Móviles (Claro) tiene derecho a que se le renueve la concesión? Si nos movemos de mercado, ¿Consorcio Camisea?, ¿Ferrocarril Transandino?, ¿LAP?, ¿DP World?
La respuesta es: depende. Hace poco conversé con Jorge Danós, posiblemente la figura más prominente del Derecho Administrativo en el Perú –disclaimer del propio Danós: también abogado de Telefónica–, quien comentaba que las renovaciones varían de acuerdo al sector en que nos encontremos. A pesar de que la concesión es temporal por naturaleza, en electricidad las concesiones no tienen plazo de culminación, recordaba Danós. Si revisamos las normas de hidrocarburos y de infraestructura de transporte público (puertos, ferrocarriles, aeropuertos), no encontraremos un plazo único de vigencia de las concesiones (salvo el tope máximo de 60 años) y muchos menos un artículo que hable sobre si procede o no la renovación y en qué casos.
Los plazos de las concesiones están en los contratos de concesión de cada operador que, con suerte, también incluyen un procedimiento de renovación, aunque esto no sucede en todos los casos.
El mejor de los escenarios, cuando el contrato sí dice algo, no es realmente el ideal, en mi opinión. Sencillamente porque el respeto a los contratos termina sujeto a la voluntad política del gobierno y ministro de turno. Acabamos de comprobar eso. Por otro lado, al no haber una regla general (siquiera por sector), y dado que las concesiones han ido cambiando con el tiempo, se corre el riesgo de que haya un trato distinto entre uno y otro concesionario. ¿Alguien sabe con total seguridad qué compromisos tendría que asumir Claro o Nextel cuando llegue su turno?
Cuando el contrato no dice nada: a lanzar la moneda. Nos aguarda tal vez una nueva negociación, una demanda por ahí, un arbitraje por allá, y a ver qué pasa en 3 años.
Tal vez en los años noventa era raro pensar en qué pasaría cuando Perú alcanzara la adultez y cumpliera los 20, 25 ó 30 años de apertura a la inversión privada, y por eso hoy no hay un panorama claro respecto de la renovación de las concesiones. Eso es algo por remediar. Me gustan las películas de suspenso, pero no cuando se trata de concesiones.
