Prohibición de la tercerización laboral en actividades núcleo del negocio: ¿regulación acertada o inconstitucional?
- Introducción
El último 23 de febrero, se publicó en el diario El Peruano el Decreto Supremo Nº 001-2022-TR, que modifica diversos artículos del Reglamento de la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038, que incluye en las definiciones la de núcleo del negocio y precisa los criterios que se deben tener en cuenta para identificar esa definición. Además, establece dos nuevos supuestos de desnaturalización que al igual que los ya existentes, de configurarse generan que los trabajadores de la empresa tercerizadora se conviertan en trabajadores de la empresa principal. La respuesta de la comunidad académica, empresarial y política fue inmediata, pues se considera que adicionalmente, al precisar el ámbito de aplicación de la Ley, modifica su Artículo 3, con lo que no sólo devendría en inconstitucional, sino que causaría una directa afectación al mercado.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) sostuvo que la tercerización laboral en el núcleo del negocio de las empresas permitía que, trabajadores que realizan el mismo trabajo y, en las mismas condiciones laborales, reciban sueldos diferenciados afectando también sus beneficios sociales. Además, sostuvieron que no se cumplía con el espíritu de la normativa, establecida en la Ley que Regula los Servicios de Tercerización (Ley Nº 29245) y el Decreto Legislativo Nº 1038, el cual indica que esta modalidad de contratación se aplica solo para la realización de actividades especializadas u obras de las empresas, es decir, fuera de la actividad nuclear de la empresa.
En ese orden de ideas, se han posicionado al menos dos posturas, una a favor y una en contra de los nuevos límites a la tercerización laboral, por lo que impera que analicemos los distintos argumentos que han sido utilizados durante las últimas semanas. Por ello, en el presente Editorial, Enfoque Derecho busca esclarecer ambas posturas a fin de evaluar la viabilidad de la norma, sus posibles efectos adversos o beneficiosos.
2. Pronunciamientos de diversos sectores
La emisión de este decreto ha generado pronunciamientos desde distintos sectores. Entre ellos se encuentra el emitido por un grupo de abogados y abogados, que indican que con la emisión de este decreto, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, está renunciando a un debate previo como corresponde a las instituciones democráticas; transgrede el contenido fundamental del derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 59 de la Constitución Política y que no ha evaluado el impacto económico que trae consigo la entrada en vigencia de este Reglamento[1].
Asimismo, la Federación de trabajadores de la Industria Manufacturera y Servicios Afines del Perú, (FETRIMAP-CGTP) a través de un pronunciamiento señaló su apoyo a favor del decreto, ya que ha definido que el ámbito de aplicación de la tercerización son las actividades especializadas u obras[2].
De igual manera, se cuenta con pronunciamientos que indican que el decreto corrige, en buena medida, la inequidad y la situación de precariedad de los derechos laborales y de inequidad, al prohibir la tercerización del núcleo del negocio que forma parte de la actividad principal de la empresa[3].
3. ¿Qué es la Tercerización?
La terciarización ha sido definida como la forma de organización empresarial por la que una empresa denominada “principal”, encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal (proceso productivo) a una más empresas denominadas “tercerizadoras”, para que estas lleven a cabo un servicio u obra a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación, considerándose como empresa tercerizadora tanto las empresas contratistas como las subcontratistas[4].
Para el profesor Toyama Miyagusuki, la tercerización puede ser definida como todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa[5].
En ese sentido, entre las principales características de la tercerización se encuentran las siguientes:
5. ¿Cómo se regula la tercerización actualmente?
En ese punto es necesario tener en cuenta la legislación pertinente a través de la cual se ha regulado la tercerización laboral:
6. ¿Posturas contrapuestas?: Núcleo duro y Actividad Principal
Ahora bien, el Decreto Supremo Nº 1-2022-TR ha generado un impacto a raíz de dos términos que no terminan de ser del todo claros, el núcleo del negocio y la actividad principal de la empresa. La regulación anterior suscrita en el Decreto Supremo Nº 6-2008-TR no regula lo que es el núcleo del negocio, por lo que solo manejaba el concepto de actividad principal. No obstante ello, la actual regulación ha causado varias críticas precisamente porque introduce el término de núcleo del negocio separándolo de la actividad principal, lo cual no termina de ser claro para el público ni en lo expresado en dicho documento.
La norma actual estipula que el núcleo del negocio forma parte de la actividad principal de la empresa pero, por sus particulares características, no corresponde a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento. Dicha definición no ha dejado del todo claro si tanto el núcleo del negocio como la actividad principal son dos cosas distintas o es lo mismo.
Por un lado, Enfoque Derecho se contactó con Willy Monzon, abogado del Estudio Muñiz y especialista en Derecho del Trabajo, para que nos brinde su opinión respecto al asunto en cuestión. Él nos comentó que “el núcleo del negocio en realidad es la actividad principal que desarrolla una empresa” y criticó que “al impedir la tercerización de la actividad principal (núcleo del negocio) se modifica el art. 3 de la Ley Nº 29245; lo que no debía realizarse mediante decreto supremo”. Por su parte, también nos comunicamos con Cristina Oviedo, abogada del estudio Payet Rey Cauvi Pérez, quien considera que “el Decreto Supremo no establece un concepto exacto de núcleo del negocio, sino que se limita a establecer algunas de las características que cada empresa deberá tomar en consideración para delimitar su núcleo del negocio”.
Por otro lado, el abogado Guillermo Boza, profesor principal del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, nos comentó que para él sí hay una diferencia entre el núcleo del negocio y la actividad principal. Él destaca que la actividad principal es mucho mayor que el núcleo del negocio, por lo tanto sí puede ser tercerizada. Asimismo, mencionó a manera de ejemplo que el núcleo del negocio de la PUCP consiste en impartir educación, por lo que no se podría contratar a una empresa contratista, valga la redundancia, para que destaque a sus trabajadores a la universidad Católica y dicte clases. Mientras que sí se podría tercerizar el servicio de soporte técnico, porque esta actividad especializada está vinculada a la actividad principal, pero no al núcleo.
En consecuencia, el problema parte de la falta de claridad de los términos expuestos en el Decreto Supremo: núcleo del negocio y actividad principal. Siendo que ello ha suscitado cuestionamientos como la ilegalidad del decreto, una posible inconstitucionalidad, entre otros. A lo largo de este punto destacamos las posturas sobre ambos términos y como se puede connotar, quienes sostienen que la actividad principal es lo mismo que el núcleo del negocio son partidarios de criticar la constitucionalidad del decreto, mientras que quienes consideran ambos términos como distintos, entonces ven a este decreto como una mejora a la regulación de la tercerización.
6. Postura contraria a los nuevos límites establecidos por el decreto supremo
6. 1 El Tribunal Constitucional estableció la constitucionalidad de la regulación de la Tercerización en la Ley N° 29245
El Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de la ley N° 29245. En la sentencia STC N° 013-2014 PI/TC, el Tribunal declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao. En primer lugar, la parte demandante alegó la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley, según la cual, constituye tercerización de servicios “los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo». Argumentaron que esta disposición permite que se tercerice la actividad principal de la empresa usuaria, lo que significa que los trabajadores de la empresa tercerizadora desempeñan la misma labor, pero con menores condiciones laborales. El Tribunal negó estas afirmaciones en base al artículo 2 de la misma Ley, en tanto la tercerización no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.
En esta misma línea, los demandantes sostuvieron que la subcontratación de la tercerización generaría una situación de precarización, por lo que los trabajadores tendrían peores condiciones laborales, atentando contra la dignidad de estos. Los magistrados negaron esta alegación, ya que la tercerización constituye un tipo de organización empresarial, donde el vínculo laboral que se genera entre el personal de la empresa tercerizadora y esta, debe garantizar que no se restrinja ningún derecho laboral. Con lo cual, no se evidencia ninguna vulneración de los derechos de los trabajadores, por lo que la Ley es perfectamente constitucional.
La parte demandante también alegó que los artículos 3,7, 9 y la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245 vulneran el principio de igualdad, toda vez que existiría un trato diferente injustificado entre los trabajadores de la empresa tercerizadora y los trabajadores de la empresa principal. Sobre el particular, el Tribunal sostuvo que los trabajadores de la empresa tercerizadora y los trabajadores de la empresa principal no se encuentran en situaciones similares que puedan ser equiparables. Mencionaron que, incluso, los trabajadores que realicen iguales tareas en empresas diferentes pueden tener los mismos o diferentes beneficios o remuneraciones[6].
Sobre el particular, el abogado Willi Mozón, sostiene que la modificación al artículo 3 de la Ley no debía realizarse mediante un decreto supremo, más aún cuando el Tribunal Constitucional ya analizó la constitucionalidad de dicho artículo. En realidad, la tercerizadora se encuentra obligada a garantizar la protección de sus derechos laborales; por lo que, al aplicar la tercerización no se lesiona la dignidad del trabajador. Además, la Ley tampoco vulnera el principio de igualdad; sin perjuicio de su evidente constitucionalidad, existe la posibilidad de que la norma pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto.
6.2 Potenciales efectos adversos del decreto supremo
Cabe destacar que el Decreto Supremo no ha tomado en cuenta el informe elaborado por la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad (DGAEICYP) del Ministerio de Economía y Finanzas (en adelante, el “MEF”). El Decreto solo lleva la firma de la ministra de Trabajo, Betssy Chávez y del presidente Pedro Castillo, sin otro ministro firmante. El MEF envió un documento al Ministerio de Trabajo en el que detallaron que el proyecto contenía aspectos que lo hacen inviable, al contener disposiciones ilegales y ser dañino para el mercado, entre otros aspectos[7].
Uno de los motivos que justificaron el Decreto Supremo es el uso indiscriminado de la tercerización laboral y el impacto negativo de este en los derechos de los trabajadores. Sobre el tema, el MEF sostuvo que el proyecto no presenta evidencia objetiva que justifique el supuesto ‘’uso indiscriminado’’ de la figura a fin de restringir su empleo. Así, el MEF sostiene que en realidad el decreto afectaría el mercado ya que existe un gran número de empresas que solo se especializan en una actividad y tercerizan otras dentro de su proceso productivo, mediante otras empresas que, a su vez, se especializan en dichas actividades. Este sistema es beneficioso para mejorar la productividad de las empresas; sin embargo, el decreto afectaría el sistema reduciendo la productividad adquirida a través de la especialización.
En este orden de ideas, el decreto afectaría el empleo formal, debido a que las empresas principales ya no podrían legalmente contratar personal tercerizado[8]. De acuerdo al diario Gestión, aproximadamente, el 70% de trabajadores tercerizados realizan labores que podrían encajar dentro de la definición de nucleares, por lo que la norma tendría el potencial de eliminar este mercado, con lo que tendrían que ser contratados por las empresas usuarias o quedarse sin empleo. Además, el MEF también señaló que el decreto supremo excedería lo estipulado en la ley original, vulnerando el principio de legalidad. Y en caso dicha ilegalidad se materialice, se impondría una ‘’barrera burocrática ilegal’’.
6.3 La inconstitucional del decreto supremo
Asimismo, tras la publicación del Decreto se ha argumentado una clara vulneración de disposiciones constitucionales; por lo que debería declararse su inconstitucionalidad. En este sentido, Willi Monzon sostiene que:
“El D.S. Nº 001-2022-TR al modificar el Reglamento de la Ley Nº 29245 y el D. Leg. Nº 1038 deviene en inconstitucional, ya que, introduce nuevas reglas que se sustentan en hechos que no son ciertos, debido a que la legislación sobre tercerización no limita los derechos constitucionales, mucho menos desconoce o rebaja la dignidad del trabajador; por lo que, con el decreto supremo no se respeta el principio de legalidad y se vulnera lo establecido en el Art. 51 de la Constitución, pues en el fondo, a través de un decreto supremo, no se puede modificar una Ley.”
Así las cosas, en esta línea de interpretación, el Decreto de rango reglamentario ha modificado normas de rango legal, en tanto se limita la aplicación de la tercerización regulada en la Ley N° 29245 prohibiendo su ejecución en actividades del núcleo del negocio. Desde esta perspectiva, el Decreto limita el ámbito de aplicación de la Ley (artículo 3), modificándola, pese a su inferior jerarquía normativa, vulnerando el artículo 51 de la Constitución.
Adicionalmente, Monzon comenta que el Decreto Supremo en cuestión es contrario al rol económico del Estado, ya que, al restringir la tercerización se ponen en riesgo los puestos de trabajo que generan las empresas tercerizadoras, en concordancia con el informe del MEF. Además, no se garantiza la libertad de empresa, limitando la libertad de contratar, ya que, al obligar que los contratos de tercerización válidamente celebrados se adecúen, en realidad, se está modificando los términos contractuales vigentes por decreto supremo, lo cual resulta contrario a lo establecido en los Arts. 59 y 62 de la Constitución.
7. A favor de la modificación de la tercerización
Por otro lado, nosotros nos adscribimos a la postura de quienes consideran que este Decreto Supremo es correcto porque ha mejorado la regulación de la tercerización. Previo a este Decreto se sabía de la utilización de la tercerización para fines ajenos al Reglamento, ocasionando una desnaturalización de la figura. Prueba de ello, comenta el exviceministro de Promoción del Empleo y Capacitación Laboral, es que,
“los trabajadores de empresas terceras ganan menos en promedio que la empresa principal. Lo que pasa ahí es que se contrata a trabajadores de una empresa tercera para realizar labores similares o iguales a las que llevan a cabo los trabajadores de la empresa principal, pero el de la empresa tercera termina ganando menos que el de la principal a pesar de hacer lo mismo. Si el trabajador fuera parte de la empresa principal y hace una labor igual o similar a la de su par va a recibir el mismo nivel remunerativo.
La tercerización en sí misma no es mala, porque puede contribuir a hacerlo productivo a empresas de menor tamaño, pero el problema se da cuando esta se usa de manera inapropiada o se convierte en un mecanismo que es usado para reducir costos laborales, restringir derechos como la sindicalización, la negociación colectiva y la posibilidad de que los trabajadores mejoren sus remuneraciones. Incluso podría darse el caso de que esas empresas terceras estén registradas como micro o pequeñas empresas y, por ende, les paguen menos derechos laborales a sus trabajadores”[9].
Siendo ello cierto, la figura de la tercerización evidenciaba una falta de regulación o de claridad en su Reglamento. Entonces, lo que en buena cuenta ocasiona este decreto es darle claridad a la normativa pasada, eliminando esas brechas de desigualdad. El abogado Guillermo Boza sigue esta línea al comentarnos que,
“si el anterior Reglamento de la Tercerización ampliaba la tercerización a cualquier tipo de actividades, más allá de las especializadas u obras que claramente señala la ley, era un Reglamento ilegal; y cuando ahora simplemente se acota o prohíbe la tercerización de actividades vinculadas a la actividad principal pero que son nucleares y que no son especializadas o no es una obra en concreto, no me parece que sea para nada ilegal”.
Sumado a ello, el profesor Elmer Arce agrega que este decreto trae cosas positivas, como la reducción de los índices de temporalidad, lo que será un beneficio para el mercado; se revertirá el abuso de derecho producido por la tercerización de las actividades nucleares; se impedirá las empresas virtuales.
Claro está, que un aspecto latente que ha venido suscitando en la regulación de la tercerización es el tema de la fiscalización, puesto que si bien la norma puede no estar bien regulada, al fin y al cabo, la entidad administrativa tiene la labor de verificar que no se dé este abuso del derecho. Para ello, justamente este Decreto Supremo agrega que la empresa tercerizadora deberá informar a los representantes de los trabajadores acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que estos realizarán. De esta manera, se reforzará la labor fiscalizadora de los representantes de los trabajadores y, en consecuencia, de la autoridad administrativa (Sunafil).
8. Conclusión
En conclusión, el problema con este Decreto Supremo surge como producto de una falta de claridad en los conceptos que está regulando. Ocasionando que mayormente quienes entiendan el núcleo del negocio como la actividad principal estén en desacuerdo con este decreto; mientras quienes consideren ambos términos como dos cosas distintas, pero que se relacionan, respalden dicho decreto. Nosotros seguimos la segunda postura, es más, animamos a quienes estén leyendo este editorial a comprender ambos términos como diferentes, porque ciertamente ha habido un problema con la reglamentación de la tercerización, pero que con este decreto supremo se estaría buscando erradicar. De igual manera, esto no quita que las autoridades respectivas clarifiquen hacia dónde está dirigida la última modificación del Reglamento de la Tercerización laboral, porque como hemos expuesto, cada interpretación da paso a una discrepancia entre los especialistas de la materia.
[1] https://actualidadlaboral.com/se-alza-una-voz-de-protesta-contra-la-ilegal-modificacion-del-reglamento-de-la-ley-de-tercerizacion/
[2] https://www.facebook.com/cgtp.peru/photos/a.1670014326559179/3367907783436483/
[3] http://trabajodigno.pe/pronunciamientos/
[4] www.trabajo.gob.pe%2Farchivos%2Ffile%2Finformacion%2FEMPRESAS%2FINF_TERCERIZACION_LABORAL.pdf&clen=2559544&chunk=true
[5] Toyama, J. Tercerización e intermediación Laboral: Diferencias y Tendencias. Derecho & Sociedad, pag. 87.
[6] https://laley.pe/art/9451/un-sistema-de-tercerizacion-laboral-discriminatorio-no-puede-ser-constitucional-critica-a-la-stc-n-013-2014-pitc
[7] https://gestion.pe/economia/management-empleo/un-70-de-personas-contratadas-bajo-tercerizacion-podrian-quedarse-sin-empleo-noticia/?ref=gesr
[8] https://laley.pe/art/12914/mef-se-opone-a-la-restriccion-de-la-tercerizacion-laboral-propuesta-por-el-mtpe
[9] https://larepublica.pe/economia/2022/03/06/fernando-cuadros-los-trabajadores-tercerizados-ganan-menos-que-los-de-la-principal-ministerio-de-trabajo/
