Por Armel Fort [1], Santiago Cisneros [2], Sofía Phileas [3] y Ramón Romero [4].
- Introducción
Las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (en adelante, “Reglas IBA sobre la Práctica de la Prueba”, “Reglas IBA” o, simplemente, las “Reglas”) han sido desde su adopción, un recurso que busca proporcionar a las partes y a los árbitros “un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la práctica de prueba en arbitrajes internacionales” (Preámbulo, Reglas IBA, 2020). La comunidad internacional ha optado cada vez más por acogerlas a fin de complementar las distintas disposiciones legales y reglas institucionales o ad hoc que se apliquen al procedimiento del arbitraje. Y es que, este soft law, “proporciona mecanismos para la presentación de documentos, testigos, peritos e inspecciones, así como para el desarrollo de las audiencias en las que dicha prueba se practica” (Prólogo, Reglas IBA).
Ante lo expuesto, resulta interesante realizar un análisis detenido, específicamente, sobre tres cuestiones relevantes contenidos en esta herramienta, relacionados con la Confidencialidad, la Prueba Testimonial, y las disposiciones referentes a la audiencia remota o videoconferencias. A lo largo de la lectura del presente artículo se encontrará un estudio relacionado a los puntos referidos, así como también una comparación normativa con el régimen nacional de países latinoamericanos, tales como: Argentina, Ecuador, Paraguay y Perú.
- Confidencialidad
En un Estado de Derecho, los procesos judiciales se caracterizan por ser públicos: las providencias, escritos y pruebas aparejadas a los procesos suelen ser de acceso a cualquier persona, tengan o no algún interés en el litigio. Por su parte, dependiendo de la legislación aplicable, una de las ventajas de los arbitrajes comerciales hace alusión a la “posibilidad de mantener la confidencialidad de la existencia misma del litigio y de su resultado” (Gutiérrez, 2017, p. 268). Es decir, es posible pactar que lo que pase en un proceso arbitral sea conocido únicamente por las partes y los árbitros. Las Reglas IBA establecen normas específicas con respecto a cómo opera la confidencialidad en la práctica de la prueba. Así, en esta sección, en primer lugar, se analizará cómo está regulada la confidencialidad de acuerdo con las Reglas. En segundo lugar, se comparará lo dispuesto en ellas con lo que se establece en ciertos países de la región. En tercer lugar, se concluirá acerca de la importancia de las Reglas IBA en esta materia.
2.1. Regulación de la IBA acerca de la confidencialidad en materia probatoria
La naturaleza consensual del arbitraje debe verse reflejada a lo largo del proceso. En este sentido, tan pronto sea posible, bajo las Reglas IBA, el Tribunal arbitral debe consultar a las partes sobre cómo va a operar la práctica de la prueba, y, entre las consultas, se debe tratar “el grado de confidencialidad que será otorgado a la prueba en el arbitraje” (2020, Artículo 2). Así, según el grado de confidencialidad que acuerden las partes, aplican reglas particulares relativas a la prueba.
- Cuando una de las partes solicite al Tribunal la exhibición de documentos y, la otra objete dicha solicitud, en ciertas circunstancias el Tribunal Arbitral podrá nombrar un perito para que revise la objeción, “sujeto a confidencialidad” (Artículo 3, numeral 8). Es decir, la confidencialidad se extiende a terceros que intervengan en la prueba.
- Los documentos que se presenten o exhiban durante el procedimiento y, no sean de “dominio público”, son de carácter confidencial (Artículo 3, numeral 13).
- Con respecto a la admisibilidad y valoración de la prueba, el Tribunal puede excluir, incluso de oficio, “la prueba o exhibición de cualquier Documento, declaración, testimonio oral o inspección” cuando es confidencial “por razones comerciales o técnicas” que sean relevantes; e, incluso, por motivos de “sensibilidad política o institucional” de gran importancia, “incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas por parte un gobierno” o institución (Artículo 9, numeral 2).
En definitiva, si las partes pactan la confidencialidad del arbitraje, pueden oponerse a la exhibición de documentos; si estos no se encuentran disponibles en el dominio público, deben tratarse como confidenciales. Los medios probatorios pueden incluso ser excluidos del proceso, por tener un carácter confidencial por razones comerciales o políticas.
2.2. Análisis Comparado de la Confidencialidad
En Argentina, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional Nº 27.449 (en adelante, “LACI”) no se encuentra explícitamente establecido un régimen de confidencialidad como las Reglas de la IBA sí lo prevén; sin embargo, el Código Civil y Comercial del referido país, en su Art. 1657, estipula que mediante acuerdo de partes se pueda pactar la confidencialidad del arbitraje. A su vez el Art. 1662 inciso c del mismo cuerpo normativo, exige a los árbitros el respeto de la confidencialidad en los arbitrajes. No obstante, los cuerpos citados no hacen alusión a como se maneja la confidencialidad en la práctica de la prueba.
En el caso de Ecuador, las partes pueden pactar la confidencialidad del arbitraje (Ley de Arbitraje y Mediación “LAM”, 1997, artículo 34). No obstante, en la LAM y su Reglamento no existen disposiciones especiales relativas a la prueba cuando se pacta confidencialidad. Adicionalmente, las normas procesales judiciales operan de forma supletoria en arbitraje y, como la LAM no regula estos supuestos, operan las mismas reglas que en la justicia ordinaria.
En Paraguay, en lo que respecta al arbitraje privado, se aplica la Ley Nº 1.879 “De Arbitraje y Mediación” vigente desde el año 2002. Esta normativa sigue las directrices de la Ley Modelo CNUDMI, y rige tanto para arbitrajes nacionales como internacionales, es decir, posee un régimen regulatorio monista. La confidencialidad del proceso arbitral no se encuentra establecida en la mencionada ley. Es decir, si las partes no pactan expresamente la confidencialidad del procedimiento, dicha obligación resulta inexistente.
Por su parte, en Perú, el Decreto Legislativo Nº 1.071, en su artículo 51, trata sobre la confidencialidad y publicidad en el arbitraje. Como regla general, todo aquel que intervenga en las actuaciones arbitrales está obligado a guardar confidencialidad sobre lo transcurrido en el arbitraje, bajo responsabilidad, cabiendo la posibilidad de pactar la publicidad del proceso. Como límites a la confidencialidad, están la exigencia legal de hacer públicas las actuaciones o el laudo, esto con el fin de cumplir un derecho o interponer un recurso de anulación o ejecutar el laudo en vía judicial. En suma, algo interesante del ordenamiento peruano es que en los arbitrajes donde intervenga el Estado, las actuaciones arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública.
2.3. Importancia de las Reglas IBA en la confidencialidad de la práctica de la prueba
El mero reconocimiento de la confidencialidad no es suficiente para garantizar el derecho de las partes a que la información relativa a un litigio sea reservada. Es necesario establecer normas específicas sobre la práctica de la prueba, ya que, es en esta parte del litigio donde se presenta o exhibe información de carácter sensible para las partes, sea por razones comerciales, técnicas e incluso políticas. Así, las Reglas IBA, a diferencia de las legislaciones regionales analizadas, se han apegado a las necesidades comerciales actuales para regular la práctica de la prueba conforme al criterio de confidencialidad.
- Prueba Testimonial
La prueba testimonial en las Reglas IBA sobre la práctica de la prueba se caracteriza por desarrollarse en dos fases. En esta sección, en primer lugar, se analizará qué dicen las Reglas al respecto. En segundo lugar, se las comparará con lo establecido en diversas legislaciones regionales. Finalmente, se concluirá acerca de por qué es innovador y relevante lo dispuesto en las Reglas IBA.
3.1 Prueba Testimonial en las Reglas IBA
En el marco de la prueba testimonial las Reglas de la IBA establecen dos instancias claras, en un primer lugar la declaración testimonial (fase escrita) y en segundo lugar la audiencia probatoria (fase oral). En el marco de estos lineamientos se prevé que las partes previas a las audiencias probatorias y en el plazo procesal que se estipule, presenten escritos relativos a los testimonios de sus testigos, los cuales quedarán resguardados en el expediente (Artículo 3). Una vez cumplimentada esa etapa, el siguiente paso de producción de la prueba testimonial son las audiencias probatorias. En ellas las partes tienen la posibilidad de interrogar a los testigos mediante interrogatorio cruzado y directo, siempre bajo los lineamientos de la declaración testimonial presentada con anterioridad. (Reglas de la IBA, Artículo 3, numeral 11, Artículo 4).
3.2 Análisis comparado de la Prueba Testimonial
En Argentina, la LACI y el Código Civil y Comercial Argentino no regulan nada relacionado a la prueba testimonial. Sin embargo, los códigos procedimentales, específicamente los relacionados a materia civil y comercial, establecen que los testigos serán simplemente ofrecidos por escrito (designando nombre, documento nacional de identidad y domicilio). Luego de ello el tribunal admitirá la prueba ofrecida y fijará una audiencia testimonial donde las partes asistirán con sus testigos respectivos y le harán preguntas atinentes al caso, dejando constancia de ellos en un acta judicial.
En el caso de Ecuador, la LAM y su Reglamento no regulan cómo opera la prueba en un procedimiento arbitral. No obstante, el Código Orgánico General de Procesos (“COGEP”), aplica de forma supletoria. Así, bajo el COGEP, la prueba testimonial se practica únicamente en audiencia, es decir, exclusivamente de forma oral (COGEP, 2015, Artículo 174).
En comparación con la regulación peruana, Priori (2015) tiene un comentario muy acertado:
Una particularidad que tienen las reglas IBA y que en definitiva va contra toda la regulación que existe en el Perú sobre la declaración testimonial e incluso contra la corriente reformadora que existe en el Perú y en américa Latina hacia la oralidad, difiere sustancialmente respecto de lo que ocurre en la práctica arbitral en nuestro país (incluyendo aquellos arbitrajes que tienen pactadas las reglas IBA), es su regulación acerca de lo que es la declaración testimonial. En efecto, las reglas IBA definen que la declaración testimonial es toda aquella declaración “por escrito” “realizada por un testigo” (p. 91).
En el derecho peruano no encontramos la suficiente legislación respecto a la prueba testimonial en el arbitraje. Resulta extraño que haya dos momentos para declarar (mediante escrito y en la oralidad). Los únicos requisitos que establece el Código Procesal Civil son que:
El que propone la declaración de testigos debe indicar el nombre, domicilio y ocupación de los mismos en el escrito correspondiente. El desconocimiento de la ocupación será expresado por el proponente, quedando a criterio del Juez eximir este requisito. Asimismo, se debe especificar el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto (Artículo 223).
En Paraguay tampoco la Ley Nº 1.879 “De Arbitraje y Mediación” dedica un apartado a la prueba testimonial. No obstante, contempla normas generales para la producción de pruebas, siendo las partes libres de establecer normas más específicas si lo creyeran conveniente. En este sentido, es una práctica común que tanto estas cómo el mismo Tribunal, decidan aplicar al procedimiento, el Código Procesal Civil Paraguayo (en adelante, “CPC”), cómo norma de procedimiento supletoria.
Por su parte, el CPC, contempla un capítulo sobre la “Prueba testimonial” (Capítulo V), sin embargo, no se estipula -a diferencia de las Reglas IBA-, la posibilidad de presentar declaraciones testimoniales escritas en cuyo testimonio debería basarse posteriormente en la audiencia, con la opción de poder realizar correcciones o hasta ampliaciones de la declaración posteriormente, y luego a su la vez, una audiencia probatoria en donde se cita al testigo a declarar. En el marco del CPC los testigos son propuestos por las partes (con todos sus datos) y luego una vez aceptados, son llamados a declarar directamente en una audiencia.
3.3 Importancia de las Reglas IBA en la prueba testimonial
El formato de producción elegido por estas famosas reglas internacionales se adapta a la idea de un testigo más real. La declaración testimonial y las audiencias probatorias permiten, a las partes del proceso, poder conocer con precisión la declaración testimonial, preparar preguntas atinadas para la ocasión y que – en cada caso- permitan beneficiar a una u otra parte. Además, le permite al testigo, que, pese al paso del tiempo, pueda dejar plasmado por escrito su experiencia, y así evitar que la misma sea afectada.
- Audiencias Virtuales
Las reglas IBA, desde su versión de 2010, incorporan la posibilidad de realizar audiencias virtuales, esto es, por videoconferencia. Dadas las circunstancias actuales, es menester la realización de audiencias de este tipo para poder garantizar los derechos de las partes. En este sentido, en primer lugar, se expondrá qué establecen las Reglas IBA, en sus versiones 2010 y 2020, al respecto. En segundo lugar, se analizará este tema con lo dispuesto en ciertas legislaciones regionales; y, en tercer lugar, se revisará la importancia de cómo ha sido regulada esta materia bajo las Reglas.
4.1. Audiencias Virtuales en las Reglas IBA
El Artículo Nº 8 de las Reglas IBA trata sobre las audiencias probatorias. La edición del 2010 indica: “cada testigo deberá comparecer en persona salvo que en casos excepcionales el Tribunal Arbitral permita el uso de videoconferencia o de una tecnología similar”. Cabe resaltar que las reglas analizadas fueron creadas antes de la pandemia, donde no era tan usual pensar en la virtualidad. De lo citado, entendemos que la regla general era, a priori, que sea presencial. No cabe duda que las mencionadas reglas fueron creadas para satisfacer las necesidades de la globalización y sus consecuencias en el comercio internacional.
Con el pasar de los años, buscando seguir adaptándose, en la edición 2020, se incorpora la definición de ´audiencia remota´ como “una audiencia realizada, durante toda la audiencia o partes de la misma, o solo con respecto a ciertos participantes, usando teleconferencia, videoconferencia u otra tecnología de comunicación mediante la cual personas en más de un lugar participan simultáneamente” (Reglas IBA, definiciones, p. 8). También, se añadió la posibilidad que “a solicitud de Parte o por iniciativa propia, el Tribunal Arbitral podrá, previa consulta con las Partes, ordenar que la audiencia probatoria se lleve a cabo como audiencia a distancia” (Artículo 2). Así, la virtualidad deja de ser una excepción a la normalidad.
4.2. Análisis comparado respecto de las Audiencias Virtuales
En Argentina la LACI y el Código Civil y Comercial Argentino nada regulan respecto a esta temática. Sin embargo, a raíz del asilamiento obligatorio suscitado durante el año 2020, la totalidad de las jurisdicciones locales elaboraron protocolos de acción que permitieron la práctica de audiencias virtuales, facultando receptar la prueba por este medio y evitando la dilatación de los procesos judiciales.
En el ordenamiento ecuatoriano, la LAM y su Reglamento no hacen mención a la posibilidad de realizar audiencias por videoconferencia. Por su parte, el artículo 4 del COGEP, que contiene disposiciones aplicables a la justicia ordinaria y, supletoriamente, al arbitraje, dispone que es posible realizar audiencias por videoconferencia cuando no se pueda comparecer de forma presencial o personal (2015). Por ello, la Corte Nacional de Justicia del mencionado país expidió la Resolución No. 06-2021 resolviendo que, mientras el país se encuentre en estado de excepción por la pandemia del Covid-19, las audiencias deberán ser de forma telemática.
En el aspecto peruano, como dice Mantilla-Serrano (2010):
La ley toma el cuidado de evitar la aplicación de las normas del Código Procesal Civil peruano estableciendo que, a falta de disposición aplicable en las reglas aprobadas por las partes, el tribunal arbitral, o en su defecto, por la ley peruana de arbitraje (…), el tribunal arbitral puede recurrir, según su criterio, a los principios arbitrales, así como a los usos y costumbres en materia arbitral (p. 45).
Es por ello que se da libertad a la aplicación de las reglas IBA en las audiencias. Por otro lado, el reglamento de la Cámara de Comercio de Lima va por la misma línea de la virtualidad al establecer lo siguiente:
En todo momento, el Tribunal Arbitral procura adoptar medidas que sean consistentes con la naturaleza del Arbitraje Acelerado, incluyendo entre otras:
Utilizar conferencias telefónicas o videoconferencias para todo tipo de comunicaciones verbales con las partes, incluyendo el desarrollo de audiencias, en las que la concurrencia presencial no sea esencial y pueda suplirse con recursos tecnológicos que permitan comunicaciones en línea o virtuales entre el Tribunal Arbitral y las partes (Artículo 3, literal b).
Asimismo, el reglamento del centro de arbitraje de la PUCP en la tercera disposición complementaria y final, se indica que las audiencias programadas podrán ser realizadas de manera virtual.
Finalmente, en Paraguay, las audiencias virtuales no están contempladas en la Ley de arbitraje, como tampoco en el Código Procesal Civil Paraguayo. No obstante, desde el 2020, a raíz de la pandemia del Covid-19, se encuentra vigente la Ley Nº 6495/20 “Que autoriza la implementación del sistema de audiencias por medios telemáticos en el Poder Judicial y el Ministerio Público”. Si bien esta Ley se enfoca en las audiencias de procedimientos penales, es el primer instrumento legislativo que autoriza expresamente la vía para la implementación de este tipo de audiencias. De esta Ley, surge, la “Guía de audiencias por medios telemáticos” aprobado por el Consejo de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia en donde se establecen ciertas directrices a tenerse en cuenta por todos los Juzgados a la hora de llevarse a cabo las audiencias.
Sin embargo, en materia de arbitraje referente a audiencia por videoconferencia, cabe destacar el “Protocolo Modelo sobre actuaciones procesales digitales” implementada por la única institución administradora, el Centro de Arbitraje y Mediación de Paraguay (CAMP). Este instrumento ha sido ampliamente utilizado como guía a los Tribunales y a las partes a la hora de celebrar actuaciones procesales por medios tecnológicos, siendo de gran ayuda para direccionar y establecer pautas en las audiencias virtuales.
4.3. Importancia de las Reglas IBA en el marco de las Audiencias Virtuales
Las Reglas IBA tienen la finalidad de fortalecer la práctica internacional del derecho bajo un comportamiento racional y acorde con la realidad. En concreto, que estas normas tengan un apartado que trate específicamente sobre las audiencias virtuales es un gran avance para el desarrollo célere y práctico del proceso, incluso habiéndose previsto una década antes de la pandemia. Así, las reglas constituyeron un instrumento de soft law visionario que al momento de la pandemia permitieron sobrepasar los obstáculos que presentó la presencialidad.
- Conclusión
Luego de este análisis, es posible concluir que las Reglas de la IBA son un instrumento de soft law vanguardista y que prevé la articulación de dos sistemas: civil law y common law. Por ello, es que la mayoría de sus artículos tienen regulaciones que ensamblan ambas familias doctrinarias o en algunas ocasiones adhieren a prácticas de una o de otra. Ahora bien, las Reglas IBA tienen una finalidad: fortalecer la práctica internacional del derecho bajo un comportamiento racional y acorde con la realidad. A partir del análisis realizado, las legislaciones regionales en, algunas secciones, no están actualizadas acorde a las prácticas comerciales internacionales.
En este artículo se comparó las regulaciones relativas a la confidencialidad, la prueba testimonial y las audiencias virtuales. La confidencialidad, bajo las Reglas IBA, se extiende hasta la práctica de la prueba. Por su parte, de las diferentes legislaciones analizadas, algunas de ellas establecen la posibilidad de la confidencialidad, en otras es implícita, pero ninguna de estas regula cómo opera la confidencialidad en materia probatoria– etapa en el procedimiento arbitral en la que los documentos, materiales e información de las partes suele ser exhibida–. Por lo tanto, si bien es posible pactar la confidencialidad, la práctica de la prueba, en los países referidos, no se ajusta a este precepto, porque esta suele estar sujeta a regulaciones de la justicia ordinaria, jurisdicción que opera bajo principios distintos que el arbitraje, entre ellos, el de publicidad.
Las audiencias testimoniales, bajo las Reglas de la IBA, regulan un procedimiento de dos fases, que permiten dotar de efectividad la prueba aludida. Así, luego del análisis regional realizado, puede vislumbrarse que la prueba testimonial no se regula bajo los lineamientos de este famoso instrumento de soft law, sino que simplemente los estados analizados se limitan a optar por la fase oral.
Por su parte, las reglas IBA en lo que se refiere a audiencias virtuales, ya las contemplaban en su versión 2010, perfeccionándolas en el año 2020. Dentro del ámbito regional, se pudo ver que la mayoría de las legislaciones no preveían dichas audiencias virtuales, pero que, dado el contexto de aislamiento obligatorio a nivel mundial, se vieron obligadas a actualizarse a los fines de llevar a cabo los procesos jurisdiccionales/arbitrales.
Finalmente, este tipo de regulaciones internacionales sirven como norte hacia las buenas prácticas que el arbitraje debe implementar, logrando así su diferenciación con la justicia ordinaria.
- Referencias
Castillo, M. (2018). “La prueba en el arbitraje”. Lex N° 21. http://revistas.uap.edu.pe/ojs/index.php/LEX/article/view/1556/1590
Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. 7 octubre de 2014.
Código Orgánico General de Procesos [COGEP]. 18 de mayo de 2015.
Código Procesal Civil Paraguayo (C.P.C.). 20 de octubre de 1988.
Gutiérrez García de Cortázar, E. (2017). “¿Satisface el arbitraje las necesidades de los empresarios del siglo XXI?” Anuario de Arbitraje. Ed. Civitas, Madrid, pp. 268-288.
Ley de Arbitraje Comercial Internacional 27.449 – Argentina. 26 de julio de 2018.
Ley de Arbitraje y Mediación [LAM]. 4 de septiembre de 1997.
Ley Nº 1.879 “De Arbitraje y Mediación”. 26 de abril de 2002.
Mantilla, F. (2010). “Breves comentarios sobre la nueva Ley Peruana de Arbitraje”. Lima Arbitration N° 4. https://issuu.com/limaarbitration/docs/fernando_mantilla-serrano
Priori, G. (2015). “Apuntes sobre las Reglas de la IBA sobre prácticas de prueba y su aplicación en el arbitraje en el Perú”. En ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE. Arbitraje. Panorama Actual del Arbitraje. Lima: Estudio Mario Castillo Freyre, pp. 83-110 https://www.academia.edu/25069750/Apuntes_sobre_las_reglas_IBA_sobre_pr%C3%A1cticas_de_prueba_y_su_aplicaci%C3%B3n_en_los_arbitrajes_en_el_Per%C3%BA
Reglas de la IBA sobre la Práctica de la Prueba en el Arbitraje Internacional. 29 de mayo de 2010, revisadas 2020.
7. Coautores
[1] Estudiante de Derecho en la Universidad de Lima. Practicante Legal en DLA Piper Perú. Miembro Asociado y ex integrante del Directorio de la Revista Jurídica ADVOCATUS. Ex Integrante de la coordinación del Círculo de Arbitraje de la Universidad de Lima. Socio CEA -40 del Club Español del Arbitraje.
[2] Estudiante de Jurisprudencia en la Universidad San Francisco de Quito, Ecuador. Asistente legal en Consulegis Abogados. Editor Asociado de USFQ Law Review.
[3] Abogada recibida de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba-Argentina. Meritoria del Poder Judicial de Córdoba. Adscipta de la Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Universidad Nacional de Córdoba.
[4] Abogado recibido de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción. Procurador Delegado de la Procuraduría General de la República del Paraguay.
