Por Enrique Encina Ibarra, socio en Leiva Calderón Abogados y fundador de la Sociedad Especializada en Estudios de Litigios Penales.
1. Introducción
¿Se puede interrogar a un aspirante a colaborador eficaz durante la etapa de investigación preparatoria? Lo sé. La respuesta a esta pregunta parece obvia y lógica. En términos generales, un razonamiento básico y garantista nos diría que si alguien nos está sindicando como responsables de un hecho delictivo tenemos todo el derecho de poder interrogarlo y confrontarlo desde las etapas iniciales de investigación. Ello pues sería el ejercicio más puro del derecho de defensa frente a una sindicación delictiva; sin embargo, nuestro sistema procesal penal y jurisprudencia suprema nos viene indicando lo contrario.
A estas alturas, el proceso especial de colaboración eficaz ha dejado de ser una novedad. Discutida y criticada todo lo que se ha podido, la colaboración eficaz nos guste o no, existe. Éste proceso es definido por sus propias normas como autónomo y no contradictorio y, en principio, lo es. El problema se origina en que este siempre –dada su naturaleza– repercute en la situación jurídica de terceros, quienes en ocasiones ni siquiera tienen conocimiento de estar siendo investigados hasta que se enfrentan a una medida de búsqueda de pruebas o de coerción en su contra.
Es importante, entonces, recordar la diferencia entre un aspirante a colaborador eficaz y un colaborador eficaz propiamente dicho. En palabras simples, el primero de estos puede encontrarse en la fase de calificación, corroboración o celebración de acuerdo; siendo así, éste aún no ha tenido control judicial en su proceso especial. Por otro lado, el colaborador eficaz es quien –valga la redundancia– ya cuenta con una sentencia de colaboración eficaz; habiendo concluido su proceso especial. Esta diferenciación es importante, pues resulta fundamental para comprender la relativización del derecho de contradicción que existe durante la investigación preparatoria en estos casos, la cual si bien no llego a compartir, la comprendo y explicaré más adelante.
Considero necesario igualmente señalar que las afectaciones a los derechos de los investigados que se ocasionan, o pueden ocasionarse, a razón de un proceso de colaboración eficaz también pueden generarse con otras actuaciones fiscales que sí llegan a ser de mala fe y no tienen justificación alguna como el abuso de la declaración de secreto de la investigación; el inicio de diligencias preliminares contra quienes resulten responsables cuando se tiene identificados a los presuntos autores y otras actuaciones prohibidas que lamentablemente pueden llegar a ocurrir en la tramitación de una causa.
Del mismo modo, las normas procesales en ocasiones también hacen diferenciaciones y limitan el derecho de contradicción en determinados espacios del proceso. Por ejemplo, un abogado defensor no puede participar durante la etapa de investigación en la declaración de un imputado que no defiende. Esta situación es materialmente similar a la que ocurre en la declaración del colaborador eficaz, en la cual la defensa técnica de los sindicados no puede participar. Y, de igual forma, en ambos casos su declaración no es suficiente para la adopción de medidas limitativas de derechos o coercitivas, sino que requieren ser acompañadas de suficientes elementos de convicción de conformidad con el numeral 2 del artículo 158 del Código Procesal Penal, siendo que en el caso de la declaración del aspirante a colaborador eficaz se deben seguir además las pautas interpretativas del Acuerdo Plenario Nro. 02-2017-SPN de fecha 5 de diciembre de 2017.
Si bien es cierto podríamos señalar que la diferencia entre la declaración del coimputado y del aspirante a colaborador eficaz es que, en el caso del primero tendremos su declaración completa anexa a la Carpeta Fiscal, lo cual no ocurre con el aspirante debido a que de ser el caso que el fiscal desee contar con su declaración durante la investigación, lo que anexará será una transcripción de las partes que considere relevantes de ésta; lo realmente grave y lo que genera la afectación al derecho de defensa y contradicción es la diferencia existente durante la corroboración de estas declaraciones.
En el caso del coimputado, la corroboración de su declaración se da en la carpeta fiscal principal y en todos los actos de investigación los coimputados pueden ejercer su derecho defensa, entre ellos, el de contradicción; sin embargo, esto no ocurre en la fase de corroboración de la declaración del aspirante a colaborador eficaz. Esto se debe a que en el momento que se realizan estas diligencias de corroboración no existe participación de la defensa de los sindicados o terceros que puedan verse perjudicados por ellas; a pesar que las mismas sí subsistirían incluso si no se llega a celebrar un acuerdo de colaboración de conformidad con el numeral 2 del artículo 481 del Código Procesal Penal.
De este modo, la afectación que éste proceso especial tiene frente a terceros es innegable. Sin perjuicio de ello, la pregunta que tenemos que responder en este breve artículo es respecto a la viabilidad de poder interrogar o contrainterrogar a un aspirante a Colaborador Eficaz, para ello revisaremos algunos pronunciamientos jurisdiccionales que tratan de ilustrarnos al respecto y posteriormente analizaremos si éstos resisten de una argumentación adecuada para su fundabilidad y son acordes al ejercicio del derecho de defensa.
2. ¿En qué sentido se ha pronunciado la Corte Suprema?
Como conocemos la Corte Suprema mediante la Casación Nro. 292-2019/Lambayeque emitida por la Sala Penal Permanente, en el numeral 3 del séptimo párrafo del fundamento de derecho octavo reconoce que durante el proceso penal principal no se le puede negar al imputado el ejercicio de su derecho de contradicción y de solicitar la declaración testimonial del aspirante a colaborador eficaz para su interrogatorio, esto de conformidad con los numerales 2 y 4 del artículo 337 del Código Procesal Penal.
Es decir, aparentemente nos estaría indicando que sí se podría interrogar a un aspirante a colaborador eficaz. No obstante, analizando a fondo dicho fundamento no es más que la mención a una facultad que asiste al imputado y a su defensor en la línea del ejercicio del derecho de defensa y de conformidad con el Código Procesal Penal.
Concretamente el artículo al que hace mención la Sala Suprema es respecto a las diligencias de la investigación preparatoria. Específicamente, el numeral 4 del Código Procesal Penal del Código Procesal Penal faculta al imputado, como a los demás intervinientes en la investigación, para solicitar al fiscal que lleve a cabo las diligencias que considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, esto no significa que siempre vayan a llevarse a cabo, pues el fiscal puede hacer un control sobre su conducencia, pertinencia y utilidad pudiendo rechazarlas. Por ende, en el caso de la pertinencia y utilidad la declaración del aspirante a colaborador eficaz es indiscutible, el problema puede radicar en su conducencia y de si es viable legalmente dicha diligencia.
De este modo, dicha casación realmente no nos está habilitando e indicando que nuestra solicitud de que se recabe la declaración del aspirante a colaborador eficaz vaya a ser declarada fundada; únicamente se refiere a que sí podemos solicitarla debido a que es un derecho que asiste al imputado, sin precisar o desarrollar elemento alguno sobre su fundabilidad. Es decir, reconoce que el imputado está en su derecho de solicitarlo, el problema radica en cómo se llevaría a cabo dicha diligencia, si es que acaso puede llevarse a cabo.
En ese sentido, posteriormente a este pronunciamiento, se vio un caso interesante y que nos permite anticipar el razonamiento de la Corte Suprema sobre si es viable o no poder interrogar al aspirante a colaborador eficaz. Para los efectos de relatar el caso, obviaré nombres de imputados y jueces.
En el Expediente Nro. 00029-2017-43-5002-JR-PE-03, a través de la Resolución Nro. 04 de fecha 3 de marzo de 2020, que fue dictada en audiencia por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, se resolvió una solicitud de diligencias sumariales en el sentido que ordenó la actuación sumarial del interrogatorio del aspirante a colaborador eficaz Nro. 14-2017 con la participación de la defensa del imputado a través de un pliego interrogatorio.
En resumen, los argumentos del juez se centraron en diferenciar la declaración del aspirante a colaborador eficaz en el proceso especial y en el proceso conexo alegando que evidentemente en el proceso especial no se puede tener injerencia; sin embargo, en el proceso conexo dadas las medidas de contrapeso señaladas en la Sentencia del Caso Norín Catrimán vs Chile de fecha 29 de mayo de 2014 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y teniendo en consideración la casación que he mencionado en párrafos anteriores – que no niega la posibilidad de interrogar a este aspirante a colaborador – concluye que sí es viable que en el proceso conexo se lleve a cabo ésta declaración con la salvedad de que en resguardo de la identidad del declarante, la defensa presente sus preguntas por escrito, las cuales serán controladas por el representante del Ministerio Público.
Esta resolución fue apelada tanto por el Ministerio Público como por la defensa del imputado. El primero pidiendo se revoque la decisión en el sentido que ordena se lleve a cabo la diligencia y la defensa en el sentido del pliego interrogatorio, pues no se encontraban conformes en que su participación se dé a través de éste.
Así, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente en Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió la Resolución Nro. 5 de fecha 16 de octubre de 2020 recaída en el expediente en mención; por la cual revocó la decisión del juez de investigación preparatoria y, reformándola, declaró improcedente la solicitud de diligencias sumariales solicitadas por la defensa técnica del investigado.
Los argumentos que esgrimió esta Sala Penal de Apelaciones difirieron de los inicialmente expuestos por el juez de investigación preparatoria debido a que éstos primero analizaron si era viable o no, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, que la defensa técnica del investigado interrogue al aspirante a colaborador en el proceso común.
Así, la Sala partió delimitando el estatus jurídico con el cual el aspirante a colaborador eficaz rendiría la declaración en el proceso común; es decir, si lo hace en calidad de imputado o testigo, indicando que el régimen jurídico para la declaración de un imputado o coimputado es distinto al de un testigo. Parte así señalando que no es relevante la diferenciación entre aspirante a colaborador eficaz o colaborador eficaz propiamente dicho, con lo cual estoy en desacuerdo debido a que es sustancialmente distinto una declaración por corroborar o en corroboración a una declaración que judicialmente se tiene como corroborada.
De este modo, la resolución de vista se hace una pregunta interesante y a mi criterio muy errada: ¿en qué momento un colaborador eficaz deja de tener la condición de imputado o coimputado en el proceso común, para adquirir la calidad de testigo? Señalando que el diferenciador se encuentra en la sentencia aprobatoria del acuerdo de colaboración eficaz, pues – indican – que con ésta el colaborador eficaz deja ser parte del proceso por ser excluido del mismo. Esto bajo el principio de que no puede condenársele dos veces por el mismo hecho y delito.
Es decir, concluyen que antes de la sentencia, el aspirante a colaborador si declara en el proceso penal ordinario debe ser tratado como un coimputado, siendo así no puede obligársele a declarar, pues su declaración debe ser libre y espontánea; además, que su declaración no es medio de prueba, tendría derecho a guardar silencio y si el acuerdo fuera rechazado éste mantendría su calidad de imputado y, en consecuencia, todas sus declaraciones se tendrían como inexistentes. Por último, si el aspirante como colaborador eficaz declara como imputado, el abogado defensor del investigado no puede participar en dicha diligencia de conformidad con el Código Procesal Penal. Por esto, únicamente con un acuerdo aprobado judicialmente se puede considerar al colaborador eficaz como testigo y, por ende, puede declarar en el proceso común como testigo impropio.
A razón de esta decisión la defensa técnica del investigado interpuso un recurso de casación excepcional por vulneración al derecho de defensa procesal y por la disconformidad respecto a la calificación que le dio la Sala Penal de Apelaciones al aspirante a colaborador eficaz como testigo impropio.
Por este motivo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia emitió el Auto de Calificación del Recurso de Casación Nro. 85-2021-Nacional, de fecha 31 de agosto de 2021, por el cual declaró nulo el concesorio del recurso y, en consecuencia, declaró inadmisible el recurso de casación excepcional interpuesto por carecer de interés casacional.
Los argumentos esgrimidos en este auto coinciden con los esgrimidos por la Sala Penal de Apelaciones en el sentido que no resulta viable la declaración de un aspirante a colaborador eficaz debido a que éste debe ser considerado como un imputado y su declaración es únicamente un acto de defensa y no un medio de prueba.
3. Errores en los pronunciamientos judiciales
En un primer momento, podría parecer que los pronunciamientos judiciales a los que he hecho mención revisten de lógica y sus argumentos son sólidos para sustentar su decisión; sin embargo, lamentablemente cuando pasamos a analizar éstos a fondo carecen de solidez.
Así, en primer lugar, quiero hacer mención a la incongruencia del auto de vista, el cual inicia señalando que la condición de aspirante a colaborador y colaborador no es relevante; empero, para toda su argumentación y conclusión sí lo es debido a que de esto depende el régimen jurídico que aplican finalmente para sustentar su decisión. Por tanto, partamos de la diferenciación que he realización inicialmente de estos.
Debemos pasar entonces a tratar las razones por las cuáles tanto la Sala Penal de Apelaciones como la Sala Suprema deciden declarar –y mantener– improcedente la solicitud de diligencias sumariales en el sentido de que se recabe la declaración del aspirante a colaborador eficaz; es decir, analicemos si realmente el régimen jurídico que debe aplicarse a este aspirante es el de coimputado.
Como podemos advertir, las Salas han realizado un análisis aparentemente formal de las disposiciones normativas procesales para declarar la improcedencia de la solicitud. Entonces, empecemos por lo obvio ¿siempre el aspirante a colaborador eficaz es un coimputado del investigado? La respuesta formal es no. Esto de conformidad con el numeral 2 del artículo 12 del Decreto Supremo Nro. 007-2017-JUS, por el cual se aprobó el Reglamento del Decreto Legislativo Nro. 1301; en adelante, reglamento del proceso de colaboración eficaz.
Dicho artículo nos indica expresamente que el proceso de colaboración eficaz puede guardar conexidad con otro proceso común o especial, donde el colaborador puede o no encontrarse procesado o sentenciado. Es decir, si bien es cierto puede ser rara la ocasión en la que esto ocurra, la norma sí ha contemplado este supuesto. Por ejemplo, pensemos en el caso que el aspirante a colaborador eficaz señala hechos respecto a terceros en situaciones en las que únicamente pueda considerársele como testigo (incluso indirecto), lo cual es muy común en los casos de organización criminal; o en los casos en que si bien pueden ser investigaciones conexas no se compartan las mismas Carpetas Fiscales o Expedientes Judiciales. Entonces, resulta falso lo afirmado por las Salas respecto a que el aspirante a colaborador eficaz debe ser considerado como coimputado, al menos no lo es en todos los casos.
Sin perjuicio de ello, y analizando detenidamente los fundamentos que han expuesto, analicemos si realmente las razones por las cuales alegan que no se podría llamar al aspirante a colaborador eficaz como coimputado son válidas. Así, alegan que sería por los derechos que le asistirían como imputado entre los cuáles estarían el derecho a guardar silencio, a prestar su declaración libre y voluntariamente.
Entonces, asumiendo que el aspirante a colaborador eficaz fuese un coimputado en la investigación preparatoria ¿se vulneraría su derecho a la no autoincriminación o se le estaría obligando a declarar si se le cita a rendir su declaración?
Nuevamente la respuesta a esta interrogante es no. Como es el trámite regular de una investigación, sin importar si son diligencias preliminares o investigación preparatoria, el fiscal siempre está obligado a llamar a declarar a los imputados y no por esta razón se les vulnera algún derecho a la no autoincriminación. ¿Por qué? Pues porque estos pueden acudir a la diligencia y optar, ante el fiscal, por su derecho a guardar silencio y, en consecuencia, a no declarar. Tampoco puede considerarse que por citarlo se le esté ejerciendo algún tipo de coacción para que declare, pues esto sería absurdo desde cualquier punto de vista. Si ese fuese el caso, las solicitudes de tutelas de derechos frente a citaciones fiscales para rendir una declaración como imputado o investigado serían interminables y la fiscalía no tendría la facultad de citar a declarar a los investigados.
Por lo tanto, las razones que expone la Sala Penal de Apelaciones son carentes de lógica y absurdas materialmente. Esto sin perder de vista que formalmente el aspirante a colaborador eficaz es un individuo que ha reconocido participación en al menos uno de los cargos que se le imputan y voluntariamente ha decidido declarar sobre ellos, por ende, sería contradictorio si se negase a declarar frente a un fiscal en un proceso común por hechos que ya ha declarado – e incluso reconocido – en el proceso especial.
Inclusive, si se llegase a negar a declarar en el proceso común conexo, esto permitiría advertir un comportamiento extraño o sospechoso que nos daría luces sobre la credibilidad y fiabilidad de su testimonio en el proceso especial. Además, tenemos que tener en cuenta un hecho importante que la Sala Penal de Apelaciones no ha considerado y es que si asumimos al aspirante a colaborador como un coimputado, su declaración y la garantía de los derechos que ha enlistado se encuentran garantizados en una diligencia específica dentro de la Carpeta Fiscal.
Recordemos que el hecho de que exista un proceso especial de colaboración eficaz y que en éste haya declarado –lógicamente– el aspirante a colaborador, no exime al imputado a declarar como tal en la Carpeta Fiscal del proceso común conexo en que se le tiene como investigado. Es decir, existe en el proceso común una declaración en que completamente identificado, voluntaria y libremente ha decido si rendirla o no. Siendo así, la declaración que brindaría en el proceso común conexo no sería ya como coimputado sino directamente como un aspirante a colaborador eficaz con las reservas que correspondan al caso.
Por otro lado, otro de los argumentos que ha indicado la Sala Penal de Apelaciones, radica en el caso de que el acuerdo de colaboración eficaz no sea aprobado y las declaraciones del aspirante se tuviesen como inexistentes. Este supuesto lo plantea directamente como un argumento para sustentar la imposibilidad de que el aspirante a colaborador eficaz declare; sin embargo, esto no es así.
El hecho de que no se apruebe el acuerdo de colaboración eficaz y, en consecuencia, sus declaraciones sean consideradas como inexistentes de conformidad con el numeral 1 del artículo 481 del Código Procesal Penal, en nada impide que el aspirante a colaborador eficaz rinda su declaración en el proceso común conexo. Si ocurriese el caso en que el acuerdo es rechazado o no celebrado, el fiscal podrá excluir éste documento de la Carpeta Fiscal o, las defensas, podrán solicitar su exclusión a través de los mecanismos procesales pertinentes sin generar ningún tipo de perjuicio al proceso o los sujetos procesales.
Seguidamente, con respecto a que la declaración del imputado es un acto de defensa y no medio de prueba, esto es únicamente aplicable en cuanto al propio imputado. Es decir, no se puede utilizar contra un imputado su propia declaración como medio de prueba; sin embargo, sí se puede utilizar la declaración de un coimputado en contra de otro imputado, siendo que los éstos deben ser considerados como testigos impropios[1] en el juzgamiento debiendo seguirse las reglas de valoración establecidas en el Acuerdo Plenario Nro. 2-2005/CJ-116; y, en la etapa de investigación o intermedia se pueden utilizar siempre y cuando se cumpla con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 158 del Código Procesal Penal.
Por ende, no tiene sentido lógico argumentativo la mención que realizan tanto la Sala Penal de Apelaciones como la Sala Penal Suprema respecto a que la declaración del imputado es un acto de investigación y no medio de prueba debido a que esto, sin dejar de ser cierto, es erróneo en la aplicación que se pretende. Considerando además que durante la investigación preparatoria la declaración del aspirante a colaborador eficaz únicamente tendrá la finalidad de garantizar el derecho de defensa y contradicción y no de probar algún hecho o circunstancia.
Por último, con respecto a que el abogado de otro imputado no podría participar en la diligencia de conformidad con el numeral 4 del artículo 84 del Código Procesal Penal; si bien es cierto, ésta es una aplicación formalísima de la norma procesal penal vigente, ello no significa que sea correcta, a pesar que en un primer momento pueda parecer que sí. Incluso, si aplicáramos dicho artículo textualmente e interpretado de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Penal, ésta prohibición únicamente alcanzaría al abogado defensor y no su defendido.
Como podemos ir advirtiendo, éste supuesto únicamente se sostiene como válido si partimos de que la premisa de que el aspirante a colaborador eficaz es un coimputado, lo cual como hemos revisado y explicaré a detalle más adelante, es completamente erróneo. No hay un argumento válido para considerar al aspirante a colaborador eficaz como un coimputado en el proceso común conexo, toda vez que éste no está siendo investigado ni ha sido incorporado a la Carpeta Fiscal o Expediente como tal, debiendo recordar que si fuese imputado en la Carpeta Fiscal, en principio, no pierde ésta calidad únicamente por haber decidido postular como colaborador eficaz.
Entonces, la declaración del aspirante a colaborador eficaz durante la investigación preparatoria en el proceso penal común conexo se justifica en la garantía de asegurar una medida de contrapeso de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a fin de no vulnerar el derecho de defensa y contradicción que asiste al imputado durante la etapa de investigación; claro está que siempre dependerá del caso en concreto.
En ese sentido, las Salas Penales no han esbozado ni un solo argumento válido para que prevalezca como regla general el considerar a un aspirante a colaborador eficaz como coimputado en el proceso penal común conexo, ni mucho menos han dado razones suficientes para que se justifique requerir la sentencia de colaboración eficaz como requisito de procedibilidad de la declaración del aspirante a colaborador eficaz durante la investigación preparatoria.
4. El régimen jurídico autónomo del aspirante a colaborador eficaz
Como hemos revisado, no puede considerarse al aspirante a colaborador eficaz como imputado ni como testigo, pues en realidad como aspirante no es ni uno ni otro. Considero que el error se encuentra en intentar encuadrar a éste sujeto dentro de una figura preconcebida dentro del proceso: testigo o imputado; cuando en realidad no tiene porqué ser de éste modo.
Los problemas que hemos analizado en las resoluciones judiciales se han ocasionado a razón de los jueces han caído en una falacia argumentativa de falso dilema, es decir, han partido del supuesto en que solo hay dos alternativas: el aspirante a colaborador eficaz es imputado o es testigo; cuando realmente hay una tercera opción: el aspirante a colaborador eficaz es una figura autónoma.
Veamos entonces, ¿por qué motivos no puede considerarse al aspirante a colaborador eficaz como testigo? Pues, la respuesta es simple, porque en principio no lo es. Ésta persona, además de haber participado total o parcialmente en los hechos, tiene un interés directo en el resultado del proceso, pues caso contrario probablemente pierda los beneficios que ha obtenido o busca obtener, es decir, desea obtener o va obtener algo con su declaración, lo que hace que ésta no sea libre ni fiable. Si bien es cierto una vez que el aspirante obtiene una sentencia de colaboración eficaz se le considera como testigo, esto es debido al respeto al ne bis in ídem y, lógicamente, al cumplimiento del acuerdo celebrado.
Por otro lado, ¿por qué no podemos considerar como imputado al aspirante a colaborador eficaz? Más allá de las razones expuestas anteriormente respecto a que no siempre el aspirante a colaborador eficaz será un coimputado, si siguiéramos la lógica que utilizó la Sala Penal de Apelaciones nos encontraríamos frente al hecho de que la declaración de este aspirante debería desarrollarse de conformidad con el artículo 88 del Código Procesal Penal; es decir, tendría que dar datos identificativos de su persona en la diligencia correspondiente, lo que evidentemente no puede darse por razones de seguridad y reserva de identidad.
Además, del hecho de que el aspirante a colaborador eficaz se encuentra momentáneamente -mientras se corrobora su dicho y se analiza la fiabilidad del acuerdo de colaboración- en una situación jurídica especial; toda vez, que asumir lo contrario implicaría quebrantar el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal, en el que se reconoce la interdicción a la persecución penal múltiple, la cual también se aplica al procesamiento e investigación. De igual forma, en la carpeta fiscal principal ya obraría su declaración como imputado, en la cual se habría garantizado su derecho a la no autoincriminación y a declarar libre y espontáneamente.
Entonces, entendamos al aspirante a colaborador eficaz en el proceso penal común conexo como una figura autónoma y transitoria que tiene un régimen especial; cuyo tratamiento debe ser similar al del testigo con las evidentes reservas y diferencias que la propia naturaleza de la figura reclaman.
Entre las diferencias más notables sería la evidente reserva de su identidad, si es que aún la conserva y no ha decidido renunciar a ella. En lo personal considero que si éste conserva aún la reserva de su identidad o por algún motivo fundado considerase adecuado no llevar a cabo la diligencia presencialmente, sería factible que ésta se lleve a cabo de la manera en la que muchas diligencias se han realizado durante la pandemia de COVID-19, es decir, virtualmente.
Esto podría realizarse incluso cumpliendo las propias recomendaciones que da el reglamento del proceso de colaboración eficaz en el numeral 2 de su artículo 46, dónde indica que si el colaborador cuenta con la reserva de su identidad será examinado utilizando la videoconferencia, distorsionador de voz u otros mecanismos que impidan su identificación. En dicho caso, es viable que la diligencia se realice de manera virtual, la cual puede grabarse y/o dejarse constancia fotográfica de la conexión de las partes en el acta, sin perjuicio, de la transcripción que realice posteriormente el fiscal.
Pero, ¿por qué es o sería necesaria la declaración del aspirante a colaborador eficaz durante la investigación preparatoria? Esta quizás sea la pregunta más importante a responder. Si bien es cierto, hay un sector que podría indicar que la declaración de éste individuo durante la investigación preparatoria carecería de objeto, pues si el acuerdo no se aprueba o celebra sus declaraciones se tomarán como inexistentes y si se aprueba podrá ser interrogado o bien en la audiencia de prueba anticipada o durante el juzgamiento garantizándose así el derecho al contradictorio; esto no resultaría acorde al derecho de defensa que le asiste a los investigados.
El derecho de defensa no es únicamente la posibilidad formal de contradecir, ofrecer pruebas, interrogar testigos o peritos, entre otras acciones, sino también de que exista un tiempo razonable para ejercer estos actos de defensa; reconocido así en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal y en instrumentos internacionales. De este modo, la realidad es que la declaración del aspirante a colaborador eficaz, transcrita en partes o íntegra, puede desencadenar consecuencias jurídicas contra terceros que no forman parte del proceso especial y quienes no han podido ejercer actos de defensa en contra de las afirmaciones que se elaboran en su contra, los cuales incluso pueden perder su libertad cautelarmente.
Sería irrazonable y desproporcional negar la posibilidad de contradecir e interrogar a la persona que no solo está declarando en tu contra sino que también -teóricamente- se encuentra aportando medios probatorios a los cuales no puedes tener acceso. Además, del evidente hecho de que las defensas no pueden realizar un control objetivo de la transcripción que realiza el fiscal de la declaración del aspirante a colaborador eficaz.
Asimismo, hay que tener en consideración que en diversas ocasiones el dicho del aspirante a colaborador eficaz difiere o hasta se contradice con los actuados en la carpeta fiscal principal; razón suficiente para que éste sea llamado a declarar con la finalidad de esclarecer estos hechos; siendo así, innecesario esperar a una sentencia de colaboración eficaz para poder advertir la contradicción o falsedad de lo que declara.
Habiendo delimitado que sí procede entonces la declaración del aspirante a colaborador eficaz durante la investigación preparatoria tenemos que responder otra pregunta: ¿cómo se realizaría esta diligencia? Pues, si bien es cierto, una de las soluciones ha sido que la defensa realice un pliego interrogatorio a fin de que el fiscal realice el control respectivo y traslade las preguntas al aspirante; éste método resultaría poco eficaz, toda vez que priva del derecho de defensa y contradicción, desnaturalizando la diligencia de declaración, impidiendo incluso dejar constancia de actos o de realizar preguntas que puedan surgir en el propio transcurso de la diligencia. Reiterando que, como regla general, esta debería llevarse a cabo a través de videoconferencia.
Así, el aspirante a colaborador eficaz en el proceso conexo puede ser llamado a declarar durante la investigación preparatoria, siendo que su participación no se realizará ni en calidad de testigo ni imputado; toda vez que a éste mientras subsista el proceso especial de colaboración eficaz sin sentencia, adopta una situación jurídica particular que amerita un tratamiento diferenciado dentro del proceso común.
5. Conclusiones
En conclusión, el aspirante a colaborador eficaz sí puede ser llamado a declarar durante la investigación preparatoria de conformidad con el numeral 4 del artículo 337 del Código Procesal Penal y la Casación Nro. 292-2019/Lambayeque emitida por la Sala Penal Permanente; siendo que ante la denegatoria del fiscal se debe proceder con la solicitud de diligencias sumariales correspondiente.
De igual forma, tanto la Resolución Nro. 5 de fecha 16 de octubre de 2020 emitida por la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional Permanente en Delitos de Corrupción de Funcionarios recaída en el Expediente Nro. 00029-2017-43-5002-JR-PE-03, como el Auto de Calificación del Recurso de Casación Nro. 85-2021-Nacional, de fecha 31 de agosto de 2021, emitido por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia; no esgrimen fundamentos suficientes, y los que han indicado son errados, en cuanto incurriendo en un falso dilema asemejan al aspirante a colaborador eficaz con el régimen jurídico del imputado.
Contrario a los pronunciamientos judiciales, debemos entender que el aspirante a colaborador eficaz se encuentra en una situación jurídica particular objeto de un régimen jurídico excepcional y transitorio, en el que se asemeja al testigo con las diferencias que su propia naturaleza exige. Siendo así, su declaración no perjudica a ningún sujeto procesal ni a él mismo y, por el contrario, sirve para el debido esclarecimiento de los hechos y para garantizar el estricto cumplimiento del derecho de defensa y contradicción.
De igual modo, la declaración del aspirante a colaborador eficaz durante la investigación preparatoria debe llevarse a cabo, dentro de lo posible, de manera virtual a través de videoconferencia garantizando siempre su reserva de identidad y seguridad, si es que el caso lo exige; y, con la participación directa y personal de las defensas de los imputados en la carpeta fiscal del proceso penal común.
CITAS
[1] De conformidad con el Recurso de Nulidad Nro. 1665-2018-ICA emitido por la Sala Penal Permanente.
