Por Hans Enrique Cuadros Sánchez, abogado por la PUCP y adjunto de docencia de la cátedra Sistema Romano – Germánico y Derecho Anglosajón, en la misma casa de estudios.
El primer gran acierto de Guido Águila es el objetivo de brindarnos un diagnóstico legal sobre los pueblos originarios transfronterizos de Perú-Brasil y no plantear una regulación binacional, que muchas veces se aleja de la realidad y es víctima de los avatares de intereses políticos y económicos. Su estudio abarca las temáticas del neo-constitucionalismo, el pluralismo jurídico, los Pueblos Indígenas en un Estado Constitucional y la regulación normativa del Perú y Brasil respecto de los pueblos amazónicos.
El autor considera que la noción de “pueblos indígenas” constituye una categoría que implica las luchas políticas, legales, sociales y académicas de los mismos. Un gran problema actual es sobre quién o quienes recae o debería recaer la referida noción de “pueblos indígenas”, así también su asimilación general como minorías. Considera que dicha noción es insuficiente o incompatible con la realidad de los colectivos que podrían ser considerados como tales.
En un primer momento, los derechos de estos colectivos en el Perú están referidos a sus derechos culturales, económicos y sociales. En un segundo, se discute sobre su autonomía, jurisdicción y normativa. Los que se han desarrollado de la mano de los “movimientos indígenas». Esta categoría, en su sentido contemporáneo, deviene del Derecho Internacional y se consolida con la emisión en 1957 del Convenio N.º 107 de la OIT. Dicho cuerpo normativo excluía demandas de autonomía y autodeterminación. El Convenio 169 representa un antes y después en el tratamiento normativo internacional de los llamados Pueblos Indígenas.
No obstante, existe un ámbito respecto a estos pueblos que requiere ser abordado: el transnacionalismo y su movilidad (nomadismo). Por lo que se requiere que los referidos Estados limítrofes garanticen los derechos fundamentales a estas poblaciones, lo cual no debe agotarse necesariamente en el diseño de una normativa interna y/o internacional para la salvaguarda de tales derechos, sino en el establecimiento de mecanismos jurídicos de cooperación.
Aunque las pretensiones de autonomía y autodeterminación pueda afectar a la noción de “soberanía” estatal, debe entenderse a ésta última dentro de sus parámetros constitucionales, los límites establecidos por la ley y la voluntad del pueblo. El reconocimiento de ciertos derechos a los colectivos considerados pueblos indígenas implica dos efectos: la actitud de las autoridades frente a los reclamos de autonomía de estos pueblos y el esclarecimiento de una nueva regulación donde la interacción entre el derecho oficial y la normativa consuetudinaria no estarán exentos de conflictos. El autor considera que se deben proteger ciertas situaciones del pluralismo legal como:
- La diversidad cultural de los pueblos indígenas. Formaciones sociales distintas y patrimonio cultural de la humanidad cuya protección incumbe a la comunidad internacional.
- La identidad cultural de los pueblos indígenas. Derecho fundamental de los colectivos étnicos, no de las minorías. Derecho a ser diferentes, a integrarse dentro de la nación y a mantener sus rasgos culturales.
- El Derecho a la diferencia de los pueblos indígenas. Reconocer sus diferencias y su participación en la política y la toma de decisiones de dominio sobre sus recursos, justicia y cultura.
Actualmente se evidencia el deterioro progresivo de la soberanía absoluta de los Estados que pasa a ser entendida como soberanía popular y una manifestación de la división de poderes. También ha influido a este deterioro, el nacimiento del derecho internacional de los Derechos Humanos gracias a la adhesión de casi todos los Estados a la ONU. La cooperación entre las Organizaciones Internacionales es un fuerte contrapeso frente al pretendido absolutismo de ciertos Estados.
Los reclamos por la autodeterminación y autonomía de los pueblos han ido cobrando mayor fuerza. En parte porque se reconoce la igualdad valorativa de las culturas. Estos reclamos no implican necesariamente situaciones de independencia, sino la lucha por el reconocimiento de la autodeterminación de ciertas poblaciones, colectivos e individuos considerados indígenas. Cuyos logros no son el producto de la generosidad y benevolencia de los Estados, se consideran conquistas políticas. Sin embargo, la complejidad de conceptualización de la categoría de los pueblos indígenas, comienza desde el propio término de “pueblo” ya que, según el autor, no existe uniformidad, ni un concepto definido en algún instrumento, ni jurisprudencia internacional actualmente vigente. Será el Estado quien delimitará esta categoría y le otorgará dicho reconocimiento a ciertos colectivos que lo reclamen.
En ese sentido, existe todo un movimiento político transnacional en favor del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas. Uno de los principales actores, las ONG’s internacionales, tienen las características necesarias para ser consideradas como verdaderos Sujetos de Derecho Internacional.
Con respecto a los derechos civiles y políticos de los pueblos, son la igualdad ante la ley, la capacidad jurídica, el derecho a votar y los derechos a la propiedad, las conquistas de estos grupos. Sin embargo, la compresión de algunos derechos como el derecho a la religión suele ser más complejo desde la perspectiva tradicional y occidental.
Por otra parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas conglomera los avances teóricos y jurisprudenciales. Siendo así más realista esta positivización de los derechos para garantizar una efectiva protección de sus intereses y cultura.
Una vez reseñado lo anterior, el autor señala que los actuales reclamos de estos pueblos se dan en los siguientes ámbitos de i) Participación en la Toma de Decisiones (Gobernanza), y ii) Protección del Medioambiente Indígena y Reconocimiento de la Titularidad [sobre] sus recursos naturales. Respecto a ello, hay dos posibilidades: la denegación de lo solicitado o el reconocimiento de las exigencias que buscarán ser materializadas en la realidad.
Los avances de la jurisprudencia nacional e internacional son optimistas debido a que se han percatado de la necesidad de ser más realistas respecto de la situación cultural e intereses indígenas. Siendo, más influyente aún, en el plano internacional, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El autor, según sus fuentes, estima que existen 100,000 miembros de estas comunidades indígenas, de un total 370 millones de personas consideradas indígenas a nivel mundial.
Una característica interesante de estos pueblos, y que también ha sido reconocida por la Organizaciones Internacionales es su aislamiento voluntario. La misma que se constituye como su derecho y obliga a los Estados a respetar el mismo. También encontramos otra característica en estos pueblos: la de no contactado. Estas denominaciones pueden generar cierta confusión al respecto de la verdadera situación de estos pueblos, debido a que por lo general, muchos de ellos se han relacionado e interactuado con sujetos de esta cultura ajena a ellos y decidieron voluntariamente retornar al “estado previo de no contactado”. Pero se han ido retirando histórica, progresiva y estratégicamente hasta zonas más inhóspitas, remotas y de difícil acceso. El alejamiento total o parcial de estos pueblos muchas veces, se han producido por las consecuencias negativas del contacto que tuvieron con los colonos y sus costumbres.
El autor considera que las instituciones jurídicas del Derecho de los Pueblos Indígenas son insuficientes para abordar la problemática que los amenaza. Repasa el contenido de las Constituciones de Colombia, Brasil, Perú, Ecuador, Bolivia; detectando en sólo en éstas dos última referencias textuales a estos pueblos en situación de aislamiento voluntario y contacto inicial. Sin embargo, a pesar la ausencia constitucional de los mismos en Brasil, éste país ha desarrollado un detallado marco legal en su favor. En los últimos 16 años en nuestro país, el autor advierte, un mayor desarrollo técnico-legal y reglamentario de normas que desarrollan las leyes emitidas sobre la materia.
La normativa internacional al respecto, especialmente el Convenio 169 de la OIT pone énfasis en los derechos culturales, de autodeterminación y participación de estos pueblos en la toma de decisiones políticas estatales. Estas políticas deberán respetarse e impulsarse en el marco de los procesos de consulta previa, libre e informada. Aunque, en opinión del autor, éstos se encuentran vulnerados cuando éstos procedimientos implican el desplazamiento de sus territorios ancestrales. Esto se complica en caso de pueblos en situación de aislamiento y nómades por sus especiales condiciones y dificultades de comunicación que presentan.
Finalmente el Derecho de los Pueblos Indígenas presenta mayores deficiencias al pretender salvaguardar los derechos de los pueblos transfronterizos, en situación de aislamiento y/o contacto inicial. Se debe reconocer y aplicar la flexibilidad en las normas a favor de los pueblos indígenas, debido a que éstos han sido diseñados de manera general a favor de la gran mayoría de pueblos que no tienen estas especiales condiciones. El autor considera que será la jurisprudencia internacional de la Corte Interamericana, quien tiene mejores herramientas y mayor experiencia para efectuar tal desarrollo.
La situación de estas poblaciones, a buen juicio del autor, es crítica; especialmente debido a la presencia deficitaria o nula de los Estados vecinos, puntualmente el peruano, y la anuencia constante de individuos y bandas delictivas asociados a la tala y el tráfico ilegal de madera y estupefacientes para el narcotráfico. Es por ellos que se demandan a la Corte Interamericana solicitudes cautelares a favor de los derechos a la vida y la integridad física de los miembros de estas comunidades indígenas. En efecto, las zonas que conglomeran mayoritariamente a estas comunidades en el Perú son las fronterizas con Brasil.
El gran riesgo y a la vez situación latente en contra de estas poblaciones es la impunidad. Impunidad de la que gozan quienes vulneran sus derechos y atentan contra la vida misma de estas personas. En ese sentido, el autor considera:
- La necesidad de ajustar la regulación referida al acceso de tierras de poblaciones indígenas móviles y fronterizas.
- La necesidad de refinar la regulación referida al derecho a la consulta previa y derechos ambientales. Se debe recalcar lo siguiente:
- La obligación de una consulta previa aun cuando la ley no lo establezca y cuando sea posible la ejecución de ésta.
- La obligación de consulta previa no implica aplicarla y efectuarla discrecionalmente.
Consideraciones Finales.
El autor sugiere finalmente:
- Facilitar el desarrollo del marco legal estatal territorial respecto a los derechos territoriales de los pueblos indígenas en aislamiento.
- Mantener coordinaciones constantes y efectivas entre los gobiernos de Perú y Brasil para resolver la problemática común que afecta a sus pueblos transfronterizos.
- Si no se cumple previamente con los anteriores, no se salvaguardará efectivamente sus derechos ambientales.
- La cooperación entre estos dos países debe incluir necesariamente el reconocimiento de la consulta previa como un derecho de estos grupos para una efectiva retroalimentación en estos procesos, para actuar de la manera más adecuada en relación a los pueblos en aislamiento.
- Tratar de manera coordinada los problemas que dificultan la efectividad de los derechos de estos pueblos transfronterizos entre Perú y Brasil.
