Por Karen Giuliana Loarte Florez, abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado por el CARC PUCP y en Arbitraje Internacional e Inversiones por la Universidad del Pacífico. Asimismo, cuenta con una especialización en proceso civil, arbitraje y mediación por la Universidad de Salamanca y en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid. Ex becaria de la Fundación Carolina. Actualmente, forma parte del Equipo de Arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
1. Introducción:
En el año 2019 se celebró en la ciudad de Lima, Perú, un evento deportivo de renombre regional. Por tal motivo, las autoridades peruanas decidieron, con la finalidad de evitar los retrasos burocráticos que conlleva la aplicación de las normas de contratación pública estatal para la selección de proveedores y otros, suscribir un convenio -de carácter oneroso- con un organismo de cooperación internacional. El objetivo, básicamente, era que dicho ente privado pudiera realizar la contratación de bienes y servicios y, de esta forma, obtener un resultado exitoso en la organización del evento deportivo.
Luego de la firma del convenio y el desembolso del dinero correspondiente por parte de las autoridades locales, el organismo internacional realizó las contrataciones esperadas, entre ellas, el alquiler de equipamiento deportivo para los atletas que visitarían el país. Para ello, se contrató los servicios de una conocida firma local. Cabe destacar que, el contrato fue suscrito exclusivamente entre el ente internacional y la empresa, sin intervención del Estado peruano (salvo para la supervisión de la calidad de los productos adquiridos). Los juegos se realizaron con éxito y fueron, incluso, ejemplo de colaboración público-privada con resultados positivos y sin cometer ningún acto irregular.
Sin embargo, la empresa proveedora de artículos deportivos (que mencionamos líneas arriba), durante la ejecución de su contrato, fue objeto de multas por ciertos retrasos. Así, inició un proceso arbitral contra el organismo internacional y -oh sorpresa- contra el Estado peruano, alegando que por “culpa” de las autoridades peruanas se le impusieron las referidas multas lo que le habría causado un serio perjuicio a su imagen reputacional y que -sin perjuicio del contrato suscrito exclusivamente con el ente de cooperación- el principal beneficiario de la entrega de los implementos deportivos fue el Perú (quien además habría tenido una participación activa en la ejecución de su contrato), lo que justificaba la extensión del convenio arbitral por infracción del principio de buena fe y por haberse producido una situación de abuso de derecho. Incluso, la empresa invocó la aplicación del levantamiento del velo societario para justificar la inclusión del Estado en el arbitraje.
¿Cuál fue el resultado de este proceso arbitral? Lo veremos a continuación, no sin antes repasar brevemente dos figuras vinculadas al caso, como son la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y la teoría del levantamiento del velo societario.
2. Sobre la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias:
La regulación de esta figura se encuentra en el artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1071 -Ley de Arbitraje, el mismo que prescribe que “el convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”. Este artículo tiene un antecedente inmediato en el artículo 7 de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, con enmiendas adoptadas en el 2006.
Ahora bien, de acuerdo con Adriana Orellana, “el consentimiento es considerado como la piedra angular del arbitraje, ya que sin este sería imposible activar la vía arbitral[1]”. En efecto, conforme al principio res inter alios acta potest aliis praeiudicare non[2] o principio del efecto relativo de los contratos, no debería permitirse que las reglas contractuales (incluyendo un convenio arbitral) sean de obligatorio cumplimiento para terceros que no otorgaron su consentimiento expreso.
Esto se encuentra en la línea de lo regulado en el artículo 1351 del Código Civil de 1984, por el cual el Contrato es “el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”. Por tanto, para formar parte de una relación contractual tiene que existir un acuerdo y manifestación de voluntad, lo que implica la aceptación de los derechos y obligaciones que se generen. Asimismo, el artículo 1363 del mismo cuerpo normativo señala que “los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles”. Este artículo consagra el principio de relatividad de los contratos en el ordenamiento jurídico peruano, que establece que el contrato solo surte efectos entre las partes que lo celebran.
Sin embargo, sabemos que a nivel doctrinal se ha desarrollado una postura distinta, conducente a relativizar el principio citado supra. Orellana explica que “el fenómeno de la extensión de la cláusula arbitral puede darse cuando un tercero no signatario manifiesta su consentimiento con el negocio jurídico a través de un medio distinto a la suscripción del mismo[3]”. La misma autora refiere que en la flexibilización de este principio confluyen la realidad del contrato con la realidad económica del negocio[4]. Del mismo modo, tendrá que analizarse la existencia del consentimiento implícito (más allá de las firmas de las partes en el contrato), el mismo que implica “un interés en el negocio jurídico[5]” que lo vincularía al tercero al convenio arbitral. En consecuencia, “no existe un perjuicio para el principio res inter alios acta ya que si bien no fueron parte formal del convenio, estos terceros fueron parte sustancial, es decir, partes genuinas del contrato por lo que son alcanzados por los efectos de la cláusula[6]”.
Natale Amprimo indica que “el legislador peruano ha considerado que, si de la conducta de las partes se infiere una declaración tácita de voluntad, no sería acorde al principio de buena fe subordinar los efectos de la referida manifestación de voluntad tácita, a la exigencia de una formalidad escrita[7]”. Añade que “el artículo 14° de la Ley peruana de Arbitraje no rompe con el principio básico conforme al cual el arbitraje es estrictamente privado, pues ello no es contradictorio con admitir que, dadas ciertas circunstancias de hecho particulares, es posible considerar que alguien ha expresado su conformidad a someterse a arbitraje, aún en ausencia de una expresa y formal aceptación[8]”. Empero, la flexibilización del principio res inter alios acta (sea por órganos jurisdiccionales o tribunales arbitrales) debe realizarse de manera excepcional y acreditada, pues la regla sigue siendo la vinculación de los efectos de un contrato a aquellos que participaron en su celebración y ejecución.
Ahora bien, ¿qué sucede a nivel de arbitrajes donde se invoca la participación del Estado? ¿es posible la extensión de los efectos de un convenio arbitral? Richard Martin señala que “en los casos del ‘arbitraje administrativo’, es posible admitir la intervención de una entidad estatal en calidad de (…) parte no signataria e inclusive, admitir los supuestos de intervención de entidades públicas como terceros en el marco de los procesos arbitrales[9]”. Este autor diferencia la participación de terceros de manera voluntaria (debido a que los efectos del futuro laudo le afectarán) y forzosa[10] (como en el caso de los organismos reguladores en arbitrajes en materia de concesiones) con la de partes no signatarias. En este último caso, Martin añade que “cuando el arbitraje se lleva a cabo entre particulares y el Estado, la situación para determinar quiénes pueden ser terceros no signatarios parte por delimitar las materias susceptibles de arbitraje[11]” (énfasis agregado).
Sin embargo, ¿qué sucede si en un arbitraje comercial -sea nacional o internacional- seguido entre dos o más particulares, el demandante requiere la extensión del convenio arbitral al Estado, invocando para ello el levantamiento del velo societario? Veamos.
3. La teoría del levantamiento del velo societario:
De Trazegnies[12] señala que “el descorrimiento del velo societario es una institución nueva, destinada a evitar que, detrás de un formalismo jurídico que cumple un papel de escudo, se desarrollen actividades que perjudican a ciertos accionistas de la sociedad o a terceros vinculados con algún tipo de contrato”. Por su parte, Quintanilla refiere que con esta teoría se pretende “(…) extender la jurisdicción arbitral a aquellas entidades que, escudadas bajo el principio de responsabilidad limitada de las personas jurídicas, pretenden evitar las consecuencias legales de conductas indebidas o fraudulentas que han realizado mediante el uso de empresas subordinadas o vinculadas[13]” (énfasis agregado). Ella agrega que “solo se podrá levantar el velo cuando las pruebas determinen que la compañía es un agente de su accionista y se responsabilizará a los accionistas debido a la doctrina del respondeat superior[14]”.
De acuerdo con Alonso Morales y Christian Arias, “la teoría del levantamiento del velo societario (también llamada desestimación de la personalidad societaria, perforación o corrimiento del velo societario, entre otros) consiste en desconocer (levantar, perforar, correr) la personalidad jurídica de una sociedad para evitar su uso fraudulento[15]”.
Las condiciones para “rasgar” el velo societario, de acuerdo a De Trazegnies, “(…) tienen que ser muy graves y específicas[16]”, teniendo por finalidad “evitar el fraude y controlar el abuso de derecho[17]”. El referido autor menciona que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario debe realizarse de manera excepcional y debidamente acreditada, siendo un asunto básicamente de fondo[18], aunque su aplicación en un proceso arbitral “es una cuestión de legitimación procesal[19]”, que en casos específicos y graves la naturaleza privada del convenio arbitral, protegida por el principio de relatividad de los contratos, puede ser “perforada”, lo que daría lugar a incluir como demandado a un tercero ajeno al convenio.
En esa línea, “el velo societario puede ser utilizado para que la sociedad responsable frente al tercero en un contrato de obra sea aquella a la que es más difícil emplazar judicialmente o aquella que menor patrimonio tiene para responder por el daño causado en la defectuosa ejecución o en la inejecución del contrato[20]”. Creemos que la lógica de incluir en el proceso a la verdadera sociedad (o casa matriz), oculta detrás de una sucursal, por ejemplo, es desbaratar el posible fraude que se pueda perpetrar contra el tercero.
En el caso de Quintanilla, refiere que esta teoría no solo tendría un aspecto sustancial, vinculado al principio de buena fe y a la prohibición del abuso de derecho (por existir una conducta fraudulenta por parte de los accionistas o de la sede principal del negocio), sino básicamente un sentido de justicia. En efecto, se menciona que los árbitros, para extender el convenio arbitral a una empresa protegida por el principio de responsabilidad limitada, tienen en mente “evitar la injusticia que se produce cuando se abusa[21]” de esta figura.
4. Análisis casuístico y conclusiones:
En el caso sub análisis, el demandante alegó que el organismo de cooperación internacional actuó como administrador de los recursos proporcionados por el Estado, siendo que el ente privado habría participado en el contrato relacionado con los juegos deportivos en calidad de “comisionista” y “representante” del comité olímpico peruano. Por ello, la empresa solicitó la extensión del convenio arbitral al Estado peruano e invocó la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario. En el arbitraje, el particular reclamó la devolución de las multas aplicadas por el organismo internacional, así como una cuantiosa suma indemnizatoria.
Por las características del contrato[22] suscrito entre el organismo de cooperación de carácter privado y la empresa de implementos deportivos, el procedimiento fue administrado por una Corte internacional debidamente designada en el convenio. Así, luego de haber sido emplazado a través de la solicitud de arbitraje remitida por la empresa, el Estado, a través del equipo de arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones[23], sostuvo desde una etapa muy temprana que no podía extendérsele el convenio arbitral y que no se configuraron de modo alguno actos de mala fe contra el particular. La misma objeción fue planteada tiempo después ante el tribunal arbitral, quien, a través de un laudo parcial, declaró fundada la objeción del Estado, excluyéndosele del arbitraje internacional.
El Colegiado sostuvo, luego de analizar los argumentos de la Procuraduría Pública, así como del particular, que en el comercio mercantil internacional prevalece la inviolabilidad y la supremacía de los contratos, razón por la cual los jueces y árbitros no pueden modificar, en principio, el esquema contractual ni incluir a sujetos ajenos a la relación, salvo en situaciones excepcionales. En el caso, el tribunal determinó que no se configuró ninguna situación excepcional e incluso estableció que no procedía la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario, pues ni el Estado tenía la calidad de “casa matriz”, ni el organismo de cooperación tenía la condición de “sucursal o filial” de la principal. Con ello, la Procuraduría evitó que el Perú desembolsase una suma importante en conceptos indemnizatorios, puesto que demostró su total ajenidad al contrato suscrito entre dos particulares.
Por todo lo expuesto, concluimos que un análisis detallado del caso concreto (como la revisión de antecedentes de la controversia, doctrina especializada y laudos), así como el diseño de una estrategia legal y procesal desde el inicio del arbitraje, permitirá obtener un resultado exitoso ante cualquier tribunal arbitral como el relatado en este artículo. Tengamos presente que la extensión de los efectos del convenio arbitral al Estado solo procederá en situaciones graves y excepcionales y siempre que ello esté demostrado, pues la regla siempre será el principio de relatividad de los contratos y la vinculación de sus efectos para las partes que lo celebren.
Referencias bibliográficas:
Adriana Orellana (2014). El área gris entre la relatividad de los contratos y la inclusión de terceros no signatarios en el arbitraje. Revista Law Review USFQ, volumen 1, N° 2.
Alejandra Quintanilla (2020). ¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional? El levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo. Revista THEMIS, año 77.
Alonso Morales y Christian Arias (2022). La “extensión” del convenio arbitral: el enfoque desde el derecho contractual. Revista Ius et Praxis N° 54, https://revistas.ulima.edu.pe/index.php/Ius_et_Praxis/article/download/5938/5718/
Fernando de Trazegnies (2004). El rasgado del velo societario dentro del arbitraje. Revista Ius et Veritas, año 14, N° 29.
Natale Amprimo (2009). La extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios. Reflexiones con motivo del tratamiento que la nueva Ley peruana de Arbitraje efectúa a dicha figura. Revista Oficial del Poder Judicial, año 3, N° 5, https://revistas.pj.gob.pe/revista/index.php/ropj/article/view/214
Richard Martin (2012). La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la intervención de Terceros en el Arbitraje Administrativo. Revista de derecho administrativo, año 6, N° 11.
[1] Adriana Orellana (2014). El área gris entre la relatividad de los contratos y la inclusión de terceros no signatarios en el arbitraje. Revista Law Review USFQ, volumen 1, N° 2, p. 27.
[2] De acuerdo con De Trazegnies “el asunto acordado entre otros, no puede perjudicar a los ajenos al acuerdo”, véase Fernando de Trazegnies, ibid., p. 16.
[3] Alejandra Orellana, ibid., p. 30.
[4] Alejandra Orellana, ibid., p. 31.
[5] Alejandra Orellana, ibid., p. 32.
[6] Alejandra Orellana, ibid., p. 35.
[7] Natale Amprimo (2009). La extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios. Reflexiones con motivo del tratamiento que la nueva Ley peruana de Arbitraje efectúa a dicha figura, año 3, N° 5, p. 213.
[8] Natale Amprimo, ibid., p. 214.
[9] Richard Martin (2012). La extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias y la intervención de Terceros en el Arbitraje Administrativo. Revista de derecho administrativo, año 6, N° 11, p. 157.
[10] A lo cual añadimos la participación del Estado en arbitrajes internacionales como parte demandada en procedimientos vinculados, por ejemplo, a tratados bilaterales de inversión.
[11] Richard Martin, ibid., p. 178.
[12] Fernando de Trazegnies (2004). El rasgado del velo societario dentro del arbitraje. Revista Ius et Veritas, año 14, N° 29, p. 12.
[13] Alejandra Quintanilla (2020). ¿Existe un levantamiento del velo jurisdiccional? El levantamiento del velo societario como extensión del convenio arbitral y como remedio de fondo. Revista THEMIS, año 77, p.204.
[14] Alejandra Quintanilla, ibid., p. 206
[15] Alonso Morales y Christian Arias (2022). La “extensión” del convenio arbitral: el enfoque desde el derecho contractual. Revista Ius et Praxis, N° 54, p. 54 y 55.
[16] Fernando de Trazegnies, ibid., p. 13
[17] Fernando de Trazegnies, ibid., p. 13
[18] Fernando de Trazegnies, ibid., p. 15
[19] Fernando de Trazegnies, ibid., p. 16.
[20] Fernando de Trazegnies, ibid., p. 13.
[21] Alejandra Quintanilla, ibid., p. 212.
[22] Cuya ley de fondo son los principios del derecho mercantil internacional y la ley procesal aplicable es el Reglamento CNUDMI revisado en 2010.
[23] El MTC fue involucrado en el procedimiento debido a las normas legales y reglamentarias emitidas durante los años posteriores a la realización de los juegos deportivos.
