La Resolución del Tribunal Fiscal No. 06831-10-2022 y el principio de continuidad en las reorganizaciones societarias

Por Luis Miguel Sánchez,

asociado del área Tributaria de Miranda & Amado.

Las reorganizaciones empresariales en el Perú se encuentran reguladas por la Ley General de Sociedades[1]; no obstante, modestamente debemos considerar que las normas tributarias juegan un papel determinante para alcanzar los objetivos planteados en las reorganizaciones.

Y es que, desde un punto de vista tributario, las reorganizaciones empresariales de sociedades constituidas en el país buscan alcanzar el régimen de neutralidad a fin de no gatillar impuestos en las transferencias y/o absorciones de bloques patrimoniales involucrados[2]. Este régimen comprende de forma exclusiva al Impuesto a la Renta y al Impuesto General a las Ventas.

Teniendo ello en consideración, a continuación, pasaremos a analizar una interesante jurisprudencia en la cual la Administración Tributaria (SUNAT) observó la neutralidad de una reorganización empresarial, por considerar que esta no cumplió con la finalidad para la cual debió implementarse y, por ende, recalificó la operación como una compraventa.

1. Antecedentes

La citada Resolución del Tribunal Fiscal (RTF) confirmó el reparo que realizó la SUNAT por la transferencia de un inmueble mediante una reorganización simple, a favor de otra empresa, recalificando esta operación como una compraventa gravada con el Impuesto a la Renta.

Conforme se describe en la RTF, el 9 de diciembre de 2011 la empresa contribuyente habría segregado un inmueble mediante una reorganización simple a favor de otra empresa, con la finalidad de robustecer su patrimonio el cual se encontraba disminuido por las pérdidas del ejercicio y acumuladas de ejercicios anteriores.

 El  inmueble se encontraba valorizado en unos S/ 6,659,700; mientras que la empresa absorbente tenía pérdidas por unos S/ 876,626 más pérdidas acumuladas por S/ 7,268,167.

Si bien el contribuyente recibió acciones de la empresa absorbente, con fecha 30 de diciembre de 2011 esta última realizó la venta del inmueble a una tercera empresa, por un valor de S/ 6,700,000, precio que se pago en armadas durante los meses de junio y noviembre de 2012.

En adición a ello, con fecha 31 de diciembre de 2012 esta tercera empresa vendió el inmueble a favor de los accionistas de la empresa contribuyente, la fiscalizada, en la misma proporción que estos participaban en el accionariado de esta.

Finalmente, si bien no se especifica en los considerandos, en el cruce de información realizado por SUNAT se puede observar que, luego de adquirido el inmueble por los accionistas, estos procedieron con realizar su venta a un tercero.

Como se desprende de los hechos planteados por SUNAT, el inmueble fue transferido tres veces hasta llegar a manos de los accionistas de la empresa fiscalizada, todo esto en el plazo de un año aproximadamente; siendo que, entre la primera transferencia y la segunda transcurrieron sólo 21 días y, finalmente, este inmueble sea vendido por los accionistas personas naturales, tributando como una renta de segunda categoría con una tasa efectiva de 5% en vez de tributar como una renta empresarial, con una tasa de 29.5%.

2. Las reglas del juego: análisis de SUNAT y el Tribunal Fiscal

SUNAT al observar esta situación requirió al contribuyente que explicara cuáles fueron las razones por las cuales se llevó a cabo esta reorganización, considerando que en realidad lo que ocurrió es una venta del inmueble. Por su parte, la empresa fiscalizada argumento que la reorganización se llevó al amparo de las normas societarias y que, si bien el inmueble estuvo poco tiempo en la empresa absorbente, este hecho económico no puede negar la validez legal del acto, por lo que una interpretación económica de los hechos no es permitida por el ordenamiento tributario.

El análisis del caso llevado a cabo por el Tribunal Fiscal estuvo enfocado en dos puntos principales:

• • El régimen tributario aplicable a la reorganización simple con revaluación voluntaria sin efectos tributarios

Sobre este punto se estableció que, conforme al Acta de Junta General de Accionistas celebrada por el contribuyente, la reorganización simple se efectuó al amparo del numeral 2 del Artículo 104 de la Ley del IR, con lo cual, si bien se realizó una revaluación voluntaria del valor de los activos transferidos, esta revaluación no tendría efectos tributarios.

Ello implicaría que, el mayor valor de los activos no constituiría parte del costo computable del inmueble para el adquirente; mientras que, el transferente no tributará sobre dicho mayor valor de transferencia. En otras palabras, se mantendría la neutralidad de la fiscalización en la medida que las partes aceptaran que el valor revaluado no tendría efectos tributarios, es decir, el inmueble mantendrá como costo computable el valor contable que tenía antes de la revaluación y reorganización.

Esta disposición también implicaba en el año fiscalizado que, dicho mayor valor no sea distribuido en efectivo o en especie; caso contrario, sería considerada una mayor renta de la empresa que la hubiera generado[3].

• • La finalidad de una reorganización societaria

En este punto el Tribunal Fiscal, en función a la doctrina societaria[4] y a la jurisprudencia de dicho órgano, determinó que la finalidad de una reorganización societaria es la de otorgar continuidad del negocio subyacente al patrimonio transferido, en cabeza de la empresa adquirente.

Para ello, el Tribunal Fiscal citó los criterios contenidos en las siguientes resoluciones:

1. 1. 1. Resolución No. 17044-8-2010: “Que de otro lado, la Ley del Impuesto a la Renta, establece un tratamiento de excepción para aquellas transferencias que se producen como consecuencia de procesos de reorganización societaria, en el entendido que su finalidad está representada por la continuidad en a marcha de las empresas y no tanto en la generación de una ganancia derivada de la enajenación; y, en todo caso, dicho tratamiento especial tiene como condición que se trate de operaciones económicamente neutras”.

1. 1. 2. Resolución No. 07234-5-2019: “Que, al respecto, cabe indicar que la reorganización de sociedad supone la transmisión de la totalidad del patrimonio o de un bloque patrimonial, de una empresa a otra, con la finalidad de continuar con la realización del negocio, manteniendo una continuidad económica y jurídica, pues los accionistas de la empresa transferente (o la empresa misma en el caso de una reorganización simple), poseerán acciones de la empresa a la que se transfirió el patrimonio”. (Subrayado agregado).

Conforme a los criterios descritos, es imperativo que la interpretación y análisis económico de los actos realizados que acompañe al análisis legal del negocio jurídico realizado, es decir, el análisis económico coopera a fin de armonizar las consecuencias legales obtenidas por el acto realizado y determinar así las implicancias fiscales de estos, en la generación de obligaciones tributarias.

Teniendo claras las reglas aplicables al caso, el Tribunal Fiscal pasó a revisar los hechos y actos jurídicos acontecidos, en base a las facultades de fiscalización de SUNAT, la regulación del Impuesto a la Renta sobre reorganizaciones societarias, la doctrina especializada y la jurisprudencia aplicable.

3. Implicancias económicas y legales de la reorganización simple

En este punto el Tribunal Fiscal fue enfático y en primer lugar confirmó que la reorganización simple realizada al amparo del Artículo 104, numeral 2 de la Ley del IR no tributó con el IR empresarial. En ese sentido, estamos ante un acto cuyas consecuencias jurídico-tributarias efectivamente eran distintas al de una compraventa, que sí hubiera estado sujeta al IR empresarial en cabeza del contribuyente.

Es aquí cuando empieza a revisar las consecuencias económicas aplicables a los demás hechos acontecidos y actores participantes, donde determinó que:

1. 1. La venta que realiza la empresa adquirente del activo, llevada a cabo 15 días después de la reorganización, no genera una continuidad jurídico-económica del negocio subyacente al activo, por lo que no hay una finalidad de continuidad empresarial en esta reorganización. Nótese que, si bien no niega que contablemente el patrimonio de la empresa adquirente mejoró, si toma en cuenta el hecho de que el inmueble estaba arrendado a una tercera persona, y cuyos ingresos nunca beneficiaron a la empresa adquirente.

Asimismo, por la diferencia entre el valor de adquisición y el precio de venta, la tributación efectiva de esta venta no fue sustancial, puesto que la ganancia obtenida fue menor a un 0.6% del total de la operación.

Aquí es relevante describir cómo operaban las reglas sobre reorganizaciones con revaluación voluntaria en el ejercicio fiscalizado; toda vez que uno podría sostener que, en realidad quien debió tributar sobre un costo reducido fue la empresa adquirente del activo, quien posteriormente vendió este.

No obstante, si observamos con detenimiento, esa consecuencia sólo puede ser asumida por la empresa que generó la ganancia y que hubiera, para efectos tributarios, la empresa fiscalizada en calidad de empresa segregada. Y es que, esto así porque efectivamente al gravar el mayor valor obtenido con la valorización, la empresa adquirente obtiene derecho a la deducción del costo computable incrementado en la reorganización.

En fin, este análisis no se encuentra expresamente recogido en la Resolución del Tribunal Fiscal, pero es el sentido que se debería otorgar al fallo. Ello toda vez que, si no se aceptara que la empresa adquirente tiene un costo incrementado por la revaluación para efectos fiscales, estaríamos gravando dos veces un mismo acto, es decir, (i) la ganancia en la empresa fiscalizada y, a su vez, (ii) la ganancia por no tener derecho al costo incrementado en la empresa adquirente del activo.

1. 2. Si bien el contribuyente manifestó que la reorganización tenía como propósito robustecer la situación fiscal de la empresa adquirente, no se evidenciaron o aportaron pruebas que pudieran confirmar esto, desde un punto de vista económico, como sería la asunción de obligaciones financieras garantizadas con el inmueble.

Circunscribo la observación de SUNAT desde el punto de vista económico; no obstante, desde un punto de vista estrictamente contable es innegable que el aporte efectivamente mejoró la posición patrimonial de la empresa, sin perjuicio de que la posterior venta del inmueble implicó un intercambió en las cuentas del activo de la empresa, conformado por la baja de un activo fijo y el incremento de una cuenta por cobrar.

Es importante resaltar que, la propia Ley del IR establece que no se vulnera la prohibición de distribuir la ganancia producto de la reorganización con revaluación de activos sin efectos tributarios, cuando las acciones emitidas son amortizadas por motivos del  restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas acumuladas.

Lo relevante de esta norma es que, en efecto, admite que la reorganización simple tenga como consecuencia mejorar el patrimonio de la empresa; considerando siempre que la cancelación y amortización de acciones no implique una distribución de dicho mayor valor hacia los accionistas.

Es así como, en el presente caso, cuando los accionistas de la empresa segregada adquieren [indirectamente] el inmueble por un valor revaluado, para posteriormente venderlo y obtener una ganancia sujeta a un IR de 5%, la neutralidad que busca la norma se ve vulnerada. Ello puesto que, si dicho mayor valor hubiera tenido efectos fiscales, este habría tributado con una tasa corporativa de 30%, a la fecha de la enajenación.

Sin embargo, ¿podríamos llegar a la misma conclusión si es que los accionistas de la empresa adquirente efectivamente hubieran amortizado las acciones recibidas contra la pérdida acumulada, a fin de equilibrar el capital social y patrimonio?

Este acto válido y aceptado por la norma tributaria hubiera permitido fortalecer la posición de la compañía, con respecto a la  finalidad de la reorganización, la cual se habría realizado desde un punto de vista económico y legal para fortalecer el patrimonio la compañía adquirente.

1. 3. Finalmente, pero no menos importante, el Tribunal Fiscal convalida la aplicación del primer y último párrafo de la Norma XVI (antigua Norma 8°) del Título Preliminar del Código Tributario, luego de analizar el caso en conjunto y concluir que, de forma adecuada, SUNAT ha tomado en cuenta todos elementos económicos, hechos y actores a fin de otorgar las consecuencias fiscales apropiadas al negocio jurídico subyacente al aparentemente realizado.

Como adelantamos, el Tribunal Fiscal terminó fallando a favor de SUNAT, confirmando la recalificación de la reorganización societaria como una verdadera compraventa; no obstante, observó el importe de renta omitida toda vez que este se había calculado sobre la base del valor revaluado del inmueble, sin restar el costo computable asociado.

Esto va de la mano con la aplicación de los efectos de una reorganización con revaluación voluntaria y efectos fiscales, a fin de que la ganancia generada tribute en cabeza de la empresa transferente.

Referencias:

[1] La generalidad de reorganizaciones se rige por la citada Ley; no obstante, tenemos casos en los cuales también se deberá analizar la implicancia regulatoria de una reorganización, así como las normas de libre competencia, que influyan en la consumación del acto.

[2] Si bien el Impuesto de Alcabala no está comprendido en dicho régimen de neutralidad, este únicamente será aplicable si la reorganización implica la transferencia de bienes inmuebles de una sociedad a favor de otra. Caso contrario, este impuesto no se gatillará.

[3] Asimismo, el Reglamento de la Ley del IR en vigor por los ejercicios 2011 y 2012 establecía que: “Se presumirá sin admitir prueba en contrario que cualquier reducción de capital que se produzca dentro de los cuatro (4) ejercicios gravables siguientes al ejercicio en el cual se realiza la reorganización constituye una distribución de la ganancia a que se refiere el numeral 2 del Artículo 104 de la Ley hecha con ocasión de una reorganización, excepto cuando dicha reducción se haya producido en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 216 o en el Artículo 220 de la Ley General de Sociedades”.

[4] En este punto el Tribunal Fiscal estableció que “De acuerdo con lo señalado por Elías Laroza, la reorganización simple a que se contrae el artículo 391 de la Ley General de Sociedades es una operación que no difiere en absoluto de un simple aporte de una sociedad a otra, y constituye un mecanismo consistente en desgajar bloques patrimoniales de una sociedad existente, quien los aporta a otras, preexistentes o nuevas, a cambio de acciones o participaciones de la sociedad o sociedades que reciben los aportes; resaltando que la llamada “segregación patrimonial” no es otra cosa que un aporte de una sociedad a otra, a cambio de acciones o participaciones de la que recibe el aporte a favor de la que lo realiza”.