DesEnfoque, espacio interdisciplinario que aborda la presencia del Derecho en el devenir diario cultural
1. Introducción
En el imaginario de la cultura popular, un zombi es un ser atrapado en el umbral de la no-existencia: un cuerpo que no ha terminado de morir, pero al que las leyes de la vida biológica le han negado su eficacia. En el derecho contractual, existe una criatura jurídica que padece de la misma ambigüedad existencial. Nos referimos a las cláusulas patológicas optativas: aquellos acuerdos redactados sin la suficiente atención que pretenden someter una controversia, simultáneamente y a libre elección, ante el Poder Judicial o ante un tribunal arbitral.
Tradicionalmente, un sector de la justicia ordinaria ha optado por aplicarles la eutanasia jurídica, declarando su nulidad absoluta bajo la premisa de que la falta de exclusión inmediata de las cortes ordinarias aniquila el animus arbitrandi. Sin embargo, ¿estamos realmente ante un pacto muerto de origen o ante un negocio jurídico latente, capaz de cobrar perfecta vida procesal? El presente artículo analiza por qué cierto sector de la jurisprudencia yerra al enterrar prematuramente a estos convenios y cómo la doctrina del favor arbitrationis, integrada con la teoría de los derechos potestativos, puede reanimar con éxito a este «convenio zombi».
2. El convenio arbitral: escenario fisiológico
El convenio arbitral es definido por el Decreto Legislativo que norma el arbitraje (en adelante, la Ley de Arbitraje), en el inciso 1 del artículo 13, “como un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”.
De esta definición se desprenden los tres elementos fundamentales de todo convenio arbitral. En primer lugar, el “acuerdo”, el cual evidencia el origen volitivo (expreso o tácito[1]) del arbitraje. En efecto, no existiría un convenio arbitral sin la manifestación de voluntad de las partes. Ello sin perjuicio de la posición asumida por el Tribunal Constitucional[2] y por la misma Constitución[3], los cuales le atribuyen también una naturaleza jurisdiccional.
En segundo lugar, encontramos los efectos del convenio arbitral. Por un lado, el positivo: otorgar una competencia temporal a un árbitro o tribunal arbitral para que se constituya y resuelva controversias (presentes o futuras). Por otro lado, el efecto negativo: la exclusión del Poder Judicial como detentador de la administración de justicia respecto de determinadas controversias. Las partes, deliberadamente, dejan de lado la presencia de los jueces.[4]
En tercer lugar, tenemos la “relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. Este punto hace referencia a las materias susceptibles de ser discutidas en arbitraje, las cuales incluyen tanto pretensiones derivadas de un contrato[5] como las que no (controversias extracontractuales). En todo caso, la regla de arbitrabilidad, sea que estemos ante un escenario u otro, será la regulada en el inciso 1 del artículo 2 de la Ley de Arbitraje: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”
3. Las cláusulas patológicas
Una de las estipulaciones a las que menos tiempo le dedican las partes en el marco de una negociación de un contrato es la arbitral, puesto que, como comerciantes de buena fe, no ven a primera vista la posibilidad de arribar a alguna controversia. Así, las partes enfocan toda su energía a la definición de las obligaciones y responsabilidades relacionadas con el objeto principal del contrato. Lamentablemente, esa misma atención no se le suele poner a la redacción del convenio arbitral, ya sea por cansancio o mero descuido. Por tal razón, se le suele llamar con cierto humor al convenio arbitral como la cláusula de medianoche (midnight clause).
Justamente, es esa desatención la que genera una serie de problemas al momento de que una de las partes pretende activarla ante el surgimiento de una controversia. Es en ese entorno en el que surge el concepto de las “cláusulas patológicas”, las cuales afectan y/o dificultan la ejecución del proceso arbitral. La patología radica en que el convenio arbitral deviene en “ambiguo, incoherente o inaplicable; o que éste desemboque en un procedimiento arbitral que no será idóneo para dirimir la controversia de las partes de manera efectiva.”[6]
Según Diallo[7], las cláusulas patológicas pueden dividirse en dos categorías: “por un lado, aquella cuya imprecisión recae sobre la voluntad misma de recurrir al arbitraje, y por otro, la que agrupa los casos más simples en que la voluntad de arbitrar es cierta, pero sus modalidades de implementación permanecen confusas.»[8]
La primera categoría está compuesta por los siguientes supuestos:
- Cláusulas optativas: se caracterizan por mencionar de manera simultánea el procedimiento ordinario y la vía arbitral, ya sea otorgando expresamente una facultad de elección a una o a ambas partes, ya sea reservando la competencia judicial junto a la arbitral sin jerarquizarlas.
No está en duda que las partes contemplaron el arbitraje como una posibilidad real, lo que permanece impreciso es si esa voluntad arbitral era exclusiva y definitiva, o solo una entre dos. En ese contexto, ¿cuál de los dos fueros prevalece? Al mantener esta coexistencia ambigua, la cláusula queda atrapada en una suerte de estado zombi.
- Falta de voluntad precisa o ambigua: a diferencia del supuesto anterior, aquí la duda no recae sobre qué fuero prevalece, sino sobre si las partes realmente quisieron obligarse al arbitraje. Esto ocurre, por ejemplo, cuando la cláusula emplea lenguaje meramente facultativo (por ejemplo: las partes podrán someter sus controversias a arbitraje), o cuando dos disposiciones del mismo contrato resultan abiertamente irreconciliables sin que exista mecanismo de elección entre ellas.
En la segunda categoría, encontramos a las siguientes:
- Cláusulas carentes de certeza procesal: ocurre cuando las partes no precisan, como señala Diallo[9], «el carácter ad hoc o institucional del arbitraje, las modalidades de constitución del tribunal arbitral y, sobre todo, la designación del organismo que debe velar por el buen desarrollo del procedimiento»[10] [Traducción libre]
- Cláusulas inoperantes: no pueden materializarse porque, pese a existir una voluntad arbitral válida, su ejecución resulta fácticamente imposible. El supuesto más documentado por Diallo[11] es la designación de una institución arbitral mal identificada o inexistente: «los jueces estatales se enfrentan con frecuencia a una variedad de cláusulas de arbitraje institucional que remiten a un centro mal identificado o completamente inexistente»[12] [Traducción libre]
4. ¿Qué hacemos si estamos frente a una cláusula patológica optativa?
Habiendo expuesto la patología de los convenios según la clasificación de Diallo, el presente artículo centrará su examen en un subtipo de la primera categoría: las cláusulas optativas. Para ello, usaremos de ejemplo la siguiente cláusula: “Toda controversia derivada de este contrato será resuelta mediante proceso ante el Poder Judicial de Lima o, a elección de cualquiera de las partes, mediante arbitraje de derecho (…)”.
Frente a las cláusulas patológicas optativas, la doctrina y la jurisprudencia no son unánimes. Un sector sostiene que estas cláusulas deben sancionarse con la nulidad, en la medida en que no satisfacen el supuesto regulado en el artículo 13 de la Ley de Arbitraje: la exclusión inmediata y unívoca de la jurisdicción estatal. Esta posición se apoya en el carácter excepcional del arbitraje frente a la jurisdicción ordinaria (reconocido en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitución) y en la premisa de que toda renuncia a dicha jurisdicción exige una voluntad inequívoca que una cláusula ambigua no logra expresar.
No compartimos esta posición, en tanto prescinde de cualquier esfuerzo interpretativo para declarar su nulidad, optando por la invalidez sin intentar reconstruir el sentido útil del acuerdo, en contra de las reglas básicas de la interpretación contractual.
En realidad, la cláusula analizada no evidencia una ausencia de consentimiento, sino una forma particular de estructurarlo. Las partes han previsto de manera expresa el arbitraje, aunque configurándolo junto con la vía judicial. Por lo tanto, no estamos ante un defecto genético que vicie de nulidad el acuerdo, sino ante un «convenio arbitral zombi»: un negocio jurídico perfectamente válido, pero cuyos efectos definitivos se encuentran suspendidos en un estado de latencia.
Para comprender su funcionamiento, es necesario recurrir a la categoría civil del derecho potestativo. Según Morales:“(…) es el poder de constituir o extinguir – con una declaración propia (…) – una relación jurídica. Es un poder que, como se suele precisar, opera en la esfera jurídica ajena, sin que la contraparte tenga el deber o la carga de devolver ningún comportamiento. El derecho potestativo se corresponde con mera sujeción.”[13]
A diferencia del esquema descrito por Morales, en el que un titular ejerce el poder y la contraparte permanece en mera sujeción, en la cláusula optativa esa estructura se reproduce en ambos sentidos: cada parte es titular del derecho de opción frente a la otra, y al mismo tiempo está en mera sujeción respecto del derecho que la otra conserva, hasta que una de ellas lo ejerce.
En esa línea, la cláusula optativa otorga a ambos contratantes un derecho potestativo de opción. Al firmar el contrato, las partes acuerdan dos fueros alternativos para la resolución de sus futuras controversias, y cada una se convierte, simultáneamente, en titular de esa facultad. No se trata de una indeterminación defectuosa, sino de la postergación legítima de la exclusividad del fuero, cuya definición queda supeditada a que ocurra el evento gatillador de la disputa y una de las partes ejerza dicha atribución.
De tal forma, no existe incompatibilidad alguna con el artículo 13 de la Ley de Arbitraje. La norma general exige la exclusión de la jurisdicción ordinaria, pero no prohíbe que dicho efecto negativo opere de manera diferida o condicionada al ejercicio oportuno de un derecho potestativo contractualmente reconocido.
El derecho a optar por el arbitraje no se pierde porque la otra parte demande primero ante el Poder Judicial. Si esto ocurre, basta con oponer la excepción de convenio arbitral dentro de ese mismo proceso para que el caso pase a arbitraje. El inciso 1 del artículo 16 de la Ley de Arbitraje[14] lo permite expresamente. Quien sí pierde esa opción es quien, demandado, no la opone dentro del plazo correspondiente: el artículo 18 de la Ley de Arbitraje[15] considera eso una renuncia tácita al arbitraje. Esta misma lógica protege la buena fe contractual, al impedir que una parte desconozca, por simple conveniencia, la alternativa arbitral que aceptó al contratar.
Con todo, incluso si subsistieran dudas interpretativas respecto de la validez de la cláusula optativa, la doctrina especializada confirma la misma conclusión por una vía adicional.
Al respecto, Born[16], al analizar la jurisprudencia del Tribunal Federal Suizo, sostiene que: «Las disposiciones incompletas, poco claras o contradictorias en las cláusulas de arbitraje crean cláusulas patológicas. En la medida en que no afecten a elementos obligatorios del acuerdo arbitral, a saber, la sumisión vinculante de la controversia a un tribunal arbitral privado, no necesariamente conllevan la invalidez. En su lugar, debe buscarse una solución mediante la interpretación y, si es necesario, complementando el contrato con referencia al derecho contractual general, que respeta la intención fundamental de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral (…)»[17]. [Traducción libre]
La cláusula optativa que analizamos no es incompleta ni ambigua: las partes fueron claras en señalar dos vías. Lo que tenemos es, más bien, una disposición contradictoria en el sentido de Born, pues ambos fueros coexisten para la misma controversia sin que exista entre ellos una jerarquía expresa.
Aplicando este razonamiento, la aparente contradicción al mencionar simultáneamente a jueces y árbitros no debe invalidar el acuerdo. La sola inclusión del término «arbitraje» es evidencia irrefutable de que la vía arbitral fue contemplada y aceptada en el origen de la relación contractual. Si bien la cláusula otorga una facultad optativa, en el momento en que una de las partes elige el arbitraje y activa dicha vía, la incertidumbre desaparece y la competencia arbitral queda fijada de manera definitiva y exclusiva.
Adicionalmente, la posición que aboga por la nulidad omite el propósito esencial de los contratos, que es crear acuerdos válidos y ejecutables. La doctrina arbitral exige que las autoridades jurisdiccionales realicen un esfuerzo interpretativo para dar efecto a las auténticas intenciones de las partes, lo cual guarda plena concordancia con el criterio de interpretación funcional del artículo 170 del Código Civil[18].[19]
Esta misma lógica de interpretación eficaz exige que, ante disposiciones aparentemente contradictorias, el juez procure armonizarlas, dilucidando que la intención de las partes fue garantizar que la controversia se resolviera por una vía cierta, y que la mención simultánea a ambos fueros responde a la postergación legítima de la elección, no a una contradicción que vicie el acuerdo. Así, la interpretación restrictiva es contraria al estándar internacional, frustrando las expectativas legítimas de las partes de generar esta relación arbitral.
Finalmente, la postura nulificante omite la posibilidad de aplicar la divisibilidad de la cláusula. Como indica Born[20]:«En general, cuando un término de un acuerdo de arbitraje es inválido o defectuoso, tanto los tribunales arbitrales como los tribunales nacionales han dado efecto al resto del acuerdo. Esto es consistente con las obligaciones básicas impuestas por el Artículo II de la Convención de Nueva York: reconocer y hacer cumplir los acuerdos de arbitraje.»[21].[Traducción libre]
A diferencia de la divisibilidad clásica (que en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje opera entre el convenio arbitral y el contrato principal), aquí invocamos la divisibilidad en el sentido más específico que desarrolla Born: la de una disposición frente a otra dentro del propio convenio arbitral. En nuestro caso, lo que el juez separaría no es un término inválido desde su origen, sino la porción que queda desplazada por el ejercicio del derecho potestativo.
5. Conclusiones
En primer lugar, las cláusulas optativas no son nulas. La aparente contradicción entre ambos fueros se resuelve reconociendo un derecho potestativo de opción: el consentimiento existe desde la celebración del contrato, y el acuerdo permanece en un estado zombi hasta que la controversia activa la elección definitiva de la vía. En segundo lugar, declarar su invalidez contradice el favor arbitrationis y los estándares del arbitraje comercial internacional. La autoridad jurisdiccional debe salvar la cláusula mediante la divisibilidad y el efecto útil, no asumir que un texto imperfecto equivale a un acuerdo muerto.
Finalmente, esta lectura también protege la buena fe contractual: ninguna parte puede desconocer, por conveniencia, la alternativa arbitral que aceptó al contratar. La Ley de Arbitraje y el derecho civil ya ofrecen las herramientas para reanimar este «convenio zombi». Nuestro ordenamiento prefiere conservar el pacto antes que destruirlo.
Sobre los autores:
- Leandro García Valdez, árbitro y abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), especializado en Derecho de la Construcción, Contratación del Sector Público (obras) y Arbitraje, con amplia experiencia en la dirección y gestión de disputas de alta cuantía. Experto en Gestión Contractual (Contract Management) bajo modelos NEC y bespoke.
- André Gonzales Soto, estudiante de décimo ciclo de la Universidad de San Martín de Porres (USMP)
REFERENCIAS
[1] ¿Qué entendemos por expreso o tácito?: el Código Civil establece lo siguiente: “Artículo 141.- La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige.”
[2] En la sentencia del expediente N° 00142-2011-PA/TC se indicó que: “(…) conforme al artículo 139 inciso 1) de la Constitución, el arbitraje es una jurisdicción independiente del Poder Judicial o jurisdicción común, que se explica no como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, básicamente de orden patrimonial de libre disposición.”
[3] De acuerdo con el segundo párrafo del inciso 1 del artículo 139 de la Constitución: “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.”
[4] Ello no quiere decir que el Poder Judicial queda totalmente excluido de la justicia arbitral, en tanto tiene una participación puntual en determinados actos (auxilio judicial). Al respecto, es pertinente lo regulado en el artículo 45 de la Ley de Arbitraje.
[5] Ello es concordante con el primer párrafo del artículo 62 de la Constitución: “(…) Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan por la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.”
[6] Parafraseo de Artuch en: Semanate, M. (2019) Las cláusulas arbitrales patológicas y sus efectos en el arbitraje internacional. Trabajo de fin de máster. Universidad Internacional de la Rioja, p. 11
[7] Diallo, O. (2010) Le consentement des parties à l’arbitrage international. Genève: Graduate Institute Publications, p. 165.
[8] Extraído de lo siguiente: “On peut en inférer deux grandes catégories de clauses arbitrales pathologiques, d’une part, celle dont l’imprécision porte sur la volonté même de recourir à l’arbitrage et, d’autre part, celle qui regroupe les cas plus simples où la volonté d’arbitrer est certaine mais ses modalités de mise en œuvre restent confuses.”
[9] Cita de Poudret y Besson: Diallo, O. (2010) Op. Cit, p. 168.
[10] Extraído del siguiente párrafo: “Toutefois, dans l’expression de leur choix, les parties manquent trop souvent de précision, notamment sur le caractère ad hoc ou institutionnel de l’arbitrage, sur les modalités de constitution du tribunal arbitral et surtout sur la désignation de l’organisme qui doit veiller au bon déroulement de la procédure. En règle générale, de telles clauses « pourront donner lieu à des difficultés lors de la mise en œuvre de l’arbitrage, mais ne feront pas en fin de compte obstacle au déroulement de celui-ci ».»
[11] Diallo, O. (2010) Op. Cit, p. 169.
[12] Traducido del siguiente párrafo: “De leur côté, les juges étatiques sont fréquemment confrontés à une variété de clauses d’arbitrage institutionnel renvoyant à un centre mal identifié ou carrément inexistant. Les solutions retenues varient, mais la tendance générale est plutôt à la clémence du juge, désireux de favoriser l’effet juridictionnel de ces clauses chaque fois que cela est possible.”
[13] Morales, R. (2011) Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista, p. 90.
[14] “Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral.
- Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podrá ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. (…) No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse la excepción.”
[15] “Artículo 18.- La renuncia al arbitraje será válida sólo si se manifiesta en forma expresa o tácita. Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro medio de comunicación que deje constancia inequívoca de este acuerdo. Es tácita cuando no se invoca la excepción de convenio arbitral en el plazo correspondiente, sólo respecto de las materias demandadas judicialmente.”
[16] Born, G. (2014) International Commercial Arbitration. Second Edition. Vol. I. The Netherlands: Kluwer Law International, p. 773.
[17] Traducido del siguiente párrafo: “Incomplete, unclear or contradictory provisions in arbitration clauses create pathological clauses. To the extent that they do not concern mandatory elements of the arbitral agreement, namely the binding submission of the dispute to a private arbitral tribunal, they do not necessarily lead to invalidity. Instead, a solution must be sought by interpretation and if necessary, by supplementing the contract with reference to general contract law, which respects the fundamental intent of the parties to submit to arbitral jurisdiction.”
[18] “Artículo 170.- Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.”
[19] En el plano del derecho transnacional de los contratos, este mandato guarda equivalencia con el artículo 4.5 de los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Esta disposición establece un estándar global de interpretación: “Los términos de un contrato se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a alguno de ellos.” La invalidez ignora este principio fundamental de conservación contractual.
[20] Born, G. (2014) Op. Cit, p. 914.
[21] Traducido del siguiente párrafo “In general, where one term of an arbitration agreement is invalid or defective, both arbitral tribunals and national courts have given effect to the remainder of the agreement. This is consistent with the basic obligations imposed by Article II of the New York Convention – to recognize and enforce agreements to arbitrate. (…)”
