Por Samira Salamanca García, estudiante de noveno ciclo de la carrera de Derecho de la Universidad Privada de Tacna y miembro del Taller de Derecho Civil Jorge Basadre Grohman.
Sumario: 1. Introducción, 2. Análisis del matrimonio, 3. Análisis del divorcio por causal, 4. La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio, 5. El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado, 6. El divorcio en México, 7. Conclusión, 8. Referencias.
1.Introducción
Nuestro país optó por muchos cambios en la figura del divorcio, clasificada indirectamente como un problema en contra de las instituciones del matrimonio y familia. Actualmente el divorcio tiene un sistema mixto entre sancionador y remediador, que para proceder con el divorcio solicitado por un cónyuge es mediante la probanza de algún hecho en base a las causales reguladas en nuestro Código Civil. El presente artículo tiene como objetivo el análisis crítico jurídico del divorcio por causal y el análisis del divorcio sin causales garantizando la constitucionalización dentro del Código Civil.
2.Análisis del matrimonio
El matrimonio es “el acto jurídico el cual dos personas se vinculan jurídicamente adquiriendo deberes y obligaciones de manera recíproca y por el reconocimiento del Estado” (Varsi Rospigliosi, 2012, p.39). De igual importancia reconocemos al matrimonio como una institución jurídica dentro del Derecho de Familia, con características esenciales para celebrarlo con el consentimiento de ambas personas sin alterar la acción o terminar de forma arbitraria la celebración del matrimonio.
Un punto clave del matrimonio es la aceptación recíproca, acto que será presentado ante un juez o autoridad facultativa para celebrar el matrimonio. La ausencia de voluntad de una sola parte, resultaría un problema de unión matrimonial como la falta de afectividad familiar o matrimonial, la infidelidad de una de las partes, en fin, cuantos otros motivos personales pueden producirse en una relación de pareja. Ahora ¿Por qué nos referimos al tema de la voluntad de ambas personas en un matrimonio? Cualquier persona diría que es algo lógico que en la actualidad no se pueda casar con personas de voluntades contrarias. Hacemos hincapié a esto para poder profundizar esta interrogante más adelante.
El matrimonio está amparado en la Constitución Política del Perú reconociéndose como institución natural y fundamental de la sociedad, es innegable, la mediación del Estado que promueve el matrimonio y que protege la autonomía de la voluntad como precepto de orden constitucional. No obstante, no olvidemos a una de las más antiguas sociedades, la familia, desarrollada de manera natural y reconocida por nuestra Constitución. Igualmente, en el Código Civil Peruano en el artículo 233 señala a la familia en armonización a los principios y normas establecidos en nuestra Constitución. Consideramos que la sociedad al estar en constante cambio, el derecho tendrá la labor de adaptarse a la necesidad social para que regule y garantice los derechos fundamentales para una adecuada seguridad jurídica.
- Análisis del divorcio por causal
El divorcio es una institución del Derecho de Familia, consiste en la disolución definitiva del vínculo matrimonial de manera bilateral o unilateral. Ahora cuando la decisión de divorciarse sea por uno de los cónyuges, deberá acreditar el ¿Por qué te quieres divorciar? en base a las causales del Código Civil y por otro lado ¿Es considerable señalar a un cónyuge culpable y al otro cónyuge inocente simbolizando como un delito e imponiéndose una sanción, donde solo se desea rápidamente el divorcio por motivos personales de cada ser humano? Nuestro ordenamiento jurídico tiene un sistema mixto donde señala causales de manera sancionadora y otras que invocan limitaciones más leves como divorcio remedio, establecidas en el artículo 333 del Código Civil Peruano, donde el cónyuge deberá acreditar alguna causal con pruebas relevantes para poder lograr su divorcio. No obstante, cuando es por acuerdo mutuo de los cónyuges es el Divorcio Express.
El sistema mixto sujetándose a la realidad peruana, no sería el más efectivo al ser aplicado. Ahora ¿Será porque obtiene una sobrecarga en lo procesal?, lo que tenemos como respuesta, es que la mayoría de divorcios por causal, analizan sobre quién es o no el cónyuge culpable, asimismo acreditar con pruebas adecuadas para poder divorciarse, cuando se supone que este tipo de figura no debe incidir en ello por razones de derechos fundamentales como el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la intimidad familiar y personal.
Es grato compartir la opinión de Cantuarias, Fernando (1991) afirmando que “El problema de nuestro ordenamiento respecto al divorcio es que olvidamos que estamos ante una situación humana como es el matrimonio. Hoy por hoy la moderna doctrina y la legislación comparada dejaron de mirar al Divorcio como una sanción” (p.4). (lo resaltado es lo nuestro)
Según la doctrina, el divorcio tiene variedad de clasificación, nos enfocaremos en dos:
- Divorcio por causal – Conductas que vulneran los deberes del matrimonio contemplados por ley el cual deben ser acreditados para la disolución del vínculo matrimonial. Proceso más complejo para el solicitante.
- Divorcio sin Causal. – Cualquier cónyuge independientemente puede solicitar el divorcio sin acreditar alguna causal. Obteniendo un proceso más rápido.
Entonces podemos observar al divorcio por causal una carga emocional y procesal negativa donde no se estaría respetando el derecho a la intimidad personal y familiar.
Para ello citamos un fragmento de una jurisprudencia acerca de la causal de adultero, donde el Recurso Casatorio N° 550-2004, señala que “…El divorcio por causal de adulterio, procede cuando uno de los cónyuges tiene relaciones sexuales con un tercero, requiriéndose que se acredite la existencia de la cópula sexual” (como se citó en Quevedo, 2015, p.15). Asimismo, mediante el expediente Nº 363-98, 1998 “La copia fotostática del acta de nacimiento del menor, no es prueba suficiente para acreditar el adulterio ya que no aparece el demandado como declarante de la menor, en cuanto a las cartas amorosas como prueba tampoco producen plena convicción. (como se citó en Varsi Rospigliosi, 2007, p.43). Lo que significa que el demandante no consiguió el divorcio, por falta de pruebas contundentes ante el juez competente.
Cuando nos referimos a la causal de la homosexualidad sobreviniente al matrimonio, este “es una causal objetiva, que no implica juzgar sobre el motivo que la generó, sino, la comprobación del supuesto de homosexualidad sobreviniente al matrimonio” (Canales, 2013, p.156), “resulta necesario un informe pericial para acreditar la homosexualidad del cónyuge culpable” (Varsi, 2011,p.348).Consideramos que no es posible responsabilizar la homosexualidad al cónyuge culpable, estos cambios son de voluntad natural de la persona como ser humano. A parte que sea considerada como una causal ¿No se estaría vulnerando la intimidad personal del cónyuge ´culpable´? y ¿El derecho a la intimidad familiar? Son claras las respuestas.
Es evidente que existe la complejidad en el momento de encontrar las pruebas para acreditar en el proceso de divorcio, en este punto nos parece importante citar a Cantuarias, Fernando (1991) señalando que:” La familia y el matrimonio, son instituciones que se nutren de una serie muy compleja de factores, lo que hace difícil, el establecer objetivamente cuales son las causas que llevan o llevarán a su destrucción de estas mismas” (p.68)
En la actualidad, muchos cónyuges interesados en divorciarse, tienen cierta inseguridad de iniciar el proceso judicial por la falta de certeza en la decisión del juez o por la ausencia de pruebas. Por ello, la idea de remediar dicho matrimonio desgastado, es insostenible porque puede producirse situaciones de violencia familiar. El Estado reconoce a la familia y al matrimonio como piezas fundamentales para la sociedad, no negamos la importancia de estas, sino destacamos que como seres humanos estamos en constante cambio de pensamiento, por ende, tampoco pueden quedar sujetas por la sanción. Entonces ¿Todo el proceso dependerá de las pruebas presentadas por parte del cónyuge interesado? Lamentablemente sí. ¿Estamos ante una ausencia de constitucionalización dentro del divorcio por causal? Posiblemente.
- La importancia de los derechos fundamentales en el divorcio
La finalidad de los derechos fundamentales es la protección individual e integral que posee dignidad. En nuestra Constitución, la protección de la dignidad humana es el deber del Estado, inherente a la persona, donde este posee dignidad por ser libre y único. Sabemos que la dignidad y libertad van de la mano, la definición de la libertad es compleja en el ámbito jurídico – político, pero con un solo fin de ser una persona libre que pueda hacer lo desee o no, sin ocasionar interferencia a terceros. Por lo tanto “todos los legisladores deben tener en cuenta tal influencia de los derechos fundamentales en la creación, interpretación y aplicación de las normas jurídicas” (Hesse Konrad, 2001, p.58).
Asimismo, el Tribunal Constitucional establecido en la STC 2868-2004, F.J. 14 menciona que:
El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el artículo 2° de la Constitución, señala que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo, que se encuentra referido a la capacidad del individuo de desarrollar con plena libertad para el ejercicio de la autonomía moral, mientras no vulnere los derechos fundamentales. (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2004)
Por otra parte, el derecho a la intimidad se encuentra en el artículo 12 de la DUDH, mencionamos estos derechos porque lamentablemente no observamos dicho cumplimiento dentro de las causales del divorcio. Entonces la finalidad de esta figura moderna del divorcio sin causal, es la derogación de las causales para obtener la disolución, en base a la autonomía de voluntad de la persona que no desea seguir con la relación, su característica principal es el respeto de los derechos fundamentales de la persona, pues esta figura se consideraría suficiente con los requisitos procesales correctos para tener firmeza judicial de la disolución. Referente a ello, coincidimos con Carballas Llanas, Andrea (2004) señala:
La existencia de causales para acceder al divorcio para demostrar la culpa al Estado pueda autorizar a divorciarse o separarse es una clara vulneración de derechos en la vida privada y limita la autonomía de voluntad. (p.193).
- El Derecho Civil Constitucional y el divorcio incausado
Observamos que el Derecho Civil Constitucional está influenciado por los principios relacionados a los derechos fundamentales, pero tal relación es controvertida por algunos representantes, señalando la ausencia en las normas jurídicas. Otros autores señalan que las normas jurídicas ya no son interpretadas con una formalidad rígida del Código Civil, sino acorde a los criterios y regulaciones de nuestra Constitución. En el presente siglo XXI afirmamos la influencia constitucional en instituciones del Derecho Civil como el matrimonio, la familia, entre otras. Pero por otro lado observamos la carencia de constitucionalización en la figura del divorcio sancionador-remedio, el cual no analizaron el respeto de algunos derechos fundamentales de la persona. Coincidimos con Kelsen quien señala que “Cualquier constitución que no tenga instrumentos para hacerla respetar, no merece el nombre de Constitución” (como se citó en Bullard & Fernandez,1997, p. 25).
Así mismo Rodríguez Piñero, Miguel manifiesta:
No existe ninguna dificultad para que los derechos fundamentales desarrollen también su eficacia en la esfera privada. La dignidad, la libertad, el pleno o libre desarrollo de la personalidad, ha de cuidarse no solo frente al Derecho Público sino también frente a al Derecho Privado. (como se citó en Bullard & Fernandez,1997, p.27)
Por eso la constitucionalización debe ser un elemento imprescindible, como mecanismo en la formación y práctica del conocedor del Derecho Civil. En el ámbito nacional Atienza, Manuel sostiene:
La presencia del Derecho Civil Constitucional en el Perú, está subyacente. Lo que pasa es que es necesario que la judicatura asuma una mayor audacia en su razonamiento jurídico, acorde a las modernas y tendencias que vienen imperando en el pensamiento jurídico contemporáneo. (como se citó en Eto Cruz, 2013, p.107)
- El divorcio en México
El Distrito Federal de México fue el primer estado de ese país en regular la figura del divorcio incausado en el Código Civil desde el año 2008, el cual “suprime la necesidad de acreditar alguna causal para solicitar el divorcio, permitiendo la disolución del vínculo, con la solicitud de uno de los cónyuges” (Castañeda Rivas, 2010, p.). Uno de los motivos que impulsó esta regulación fueron: el nivel de feminicidios, la autonomía de voluntad de los cónyuges, la intimidad tanto personal como familiar, evitar la carga procesal, eliminar los gastos procesales y la adecuada modificación normas según realidad social.
7.Conclusión
El Derecho de Familia es una rama que evoluciona constantemente con la sociedad en el cual la figura del divorcio por causal tiene un proceso complejo e inconstitucional donde existe la obligación de acreditar causales con pruebas contundentes del presunto cónyuge culpable, ventilando asuntos de intimidad familiar y personal ante la juez competente para poder obtener la disolución matrimonial, en pocas palabras, la decisión no es ejercida de manera autónoma por parte los cónyuges. El Derecho de Familia (Derecho Civil) debe tener una adecuada aplicación constitucional cuya base sea la dignidad humana y la figura del divorcio debe entenderse como una relación de cambio y compleja donde es mejor disolver por la decisión unilateral del cónyuge, sin complicaciones, para una adecuada protección a la familia desde un punto de vista humano y constitucional.
Referencias
-Bullard, A. & Fernández, G. (1997). Derecho civil patrimonial. Fondo editorial de la PUCP.
-Canales Terrones, C. (2013). La homosexualidad sobreviniente al matrimonio como causal de separación de cuerpos y divorcio. El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Editorial Gaceta Jurídica.
-Cantuarias Salaverry, F. (1991). El divorcio: ¿Sanción o Remedio?.PUCP. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/10884
-Carballas Llanas, Andrea & otros. (2014). El divorcio incausado: Proyecto de Reforma del Código Civil a la autonomía de voluntad del Derecho de Familia. RED Sociales.
-Castañera Rivas. (2010). El divorcio con causa versus “incausado”. Cultura Jurídica.
-Eto Cruz, G. (2013). Constitución y procesos de Constituciones . Adrus D&L.
-Hesse Konrad. (2001). Derecho Constitución y Derecho Privado. Trad. por Ignacio Gutiérrez. Cuadernos Civitas.
-Tribunal Constitucional. (24 de noviembre del 2004) STC 2868/2004.
-Varsi Rospigliosi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica.
-Varsi Rospigliosi, E. (2007). Divorcio y separación de cuerpos. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L.
Quevedo Gamboa, P. (2015). “El Adulterio como causal de divorcio en el Perú vs la Tutela Jurisdiccional Efectiva”. Repositorio institucional de la Universidad Privada del Norte.
