Por Diego Mori,
abogado asociado del Área de Infraestructura, APP y Obras por Impuestos del Estudio Muñiz.
Imaginemos que usted acaba de ser elegido alcalde del Distrito de “La Gloriosa” y que una de sus principales propuestas antes de su elección, fue el desarrollo de la infraestructura en el distrito a fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes que votaron por usted (y, obviamente, de aquellos que no lo votaron también); sin embargo, no sabe por dónde iniciar, salvo que cuenta con un documento denominado “Margesí” respecto del cual tiene alcances muy limitados, particularmente sobre su utilidad y, mucho menos, cómo podría ayudarle en la implementación de su propuesta.
Efectivamente, muchos operadores en los gobiernos locales y regionales pueden no tener del todo claras las herramientas y/o los mecanismos –normativos– con los que cuentan para el desarrollo de infraestructura en su jurisdicción, limitándose muchas veces a una contratación pública tradicional.
Visto ello, en septiembre del año 2015, se publicó el Decreto Legislativo No. 1224, Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos, el mismo que, entre sus disposiciones, incorporó una figura, “aparentemente nueva”, denominada Proyectos en Activos (PA), en los siguientes términos:
“Artículo 31.- Definición
31.1 Los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales promueven la inversión privada sobre activos de su titularidad a través del Organismo Promotor de la Inversión Privada respectivo, bajo los siguientes esquemas:
a) Disposición de activos, que incluye la transferencia total o parcial, incluso mediante la permuta de los bienes inmuebles.
b) Contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, superficie u otras modalidades permitidas por ley.
31.2 Los contratos de Proyectos en Activos no pueden comprometer recursos públicos ni trasladar riesgos a la entidad pública, salvo disposición legal expresa.
31.3 Proinversión, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, en calidad de Organismos Promotores de la Inversión Privada, determinan las condiciones económicas del proyecto, ingresos a favor del Estado y en su caso, compromisos de inversión.
31.4 En caso que el proyecto así lo requiera, puede constituirse fideicomisos conforme lo previsto en el artículo 21 de la presente norma en lo que corresponda”. (Énfasis agregado).
Hasta antes de dicho decreto legislativo, la norma que regulaba lo relativo a la participación de la inversión privada[1], era el Decreto Legislativo No. 1012, el cual no incorporaba la figura de los PA. Pero entonces, ¿por qué hacemos énfasis en que se trataba de una figura “aparentemente nueva”?
Lo concerniente a los PA tiene como antecedente el Decreto Legislativo No. 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado, específicamente, el artículo el artículo 2 que señalaba:
“Artículo 2.- Las modalidades bajo las cuales se promueve el crecimiento de la inversión privada en el ámbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado, son las siguientes:
(…)
- La transferencia del total o de una parte de sus acciones y/o activos, en este último caso, incluso mediante la permuta de bienes inmuebles, en cuyo caso serán de aplicación las normas que regulan el Sistema Nacional de Bienes Estatales.”
(…)
d) La disposición o venta de sus activos, cuando ello se haga con motivo de su disolución y liquidación”. (Énfasis agregado).
Más allá de las razones por las cuales el mecanismo contenido en el DL 674, funcionó medianamente (sin perjuicio de la constante venta de acciones y/o activos que se efectuó durante dichos años), ahora usted, en su calidad de máxima autoridad en “La Gloriosa”, sabe de la existencia de los PA y, su área legal, le informa que actualmente encuentran regulación en el Decreto Legislativo No. 1362 en los siguientes términos:
“Artículo 49. Definición de Proyectos en Activos
49.1 Los Proyectos en Activos constituyen una modalidad de participación de la inversión privada promovida por las entidades públicas con facultad de disposición de sus activos, así como por las entidades públicas a las que se refiere el artículo 6.
49.2 La aplicación de esta modalidad de participación de la inversión privada está a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada respectivo y recae sobre activos de titularidad de las entidades públicas mencionadas en el numeral precedente, bajo los siguientes esquemas:
- Disposición de activos: implica la transferencia total o parcial, incluida la permuta de bienes inmuebles.
- Contratos de cesión en uso, arrendamiento, usufructo, superficie u otras modalidades permitidas por ley.
49.3 Los contratos de Proyectos en Activos no pueden comprometer recursos públicos, ni trasladar riesgos al Estado, salvo ley expresa que autorice a la entidad pública titular del proyecto a comprometer recursos públicos o trasladar riesgos al Estado bajo esta modalidad.
49.4 Proinversión, los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, en calidad de Organismos Promotores de la Inversión Privada, determinan las condiciones económicas del proyecto, los ingresos a favor del Estado y, de ser el caso, los compromisos de inversión.
49.5 Cuando el proyecto así lo requiera, pueden constituirse fideicomisos, conforme a lo previsto en el artículo 54, en lo que corresponda.
49.6 Para el desarrollo de Proyectos en Activos, la entidad pública titular del proyecto deberá cumplir con las disposiciones establecidas en el marco normativo vigente, incluyendo la regulación sectorial, de corresponder.”
De este modo, adicionalmente a una contratación pública tradicional, a los proyectos que puedan ser implementados mediante Asociaciones Público-Privadas (APP) e, incluso, aquellos que sean desarrollados bajo el mecanismo de una Obra por Impuestos, la normativa vigente permite, a las diversas entidades públicas con facultad de disposición de sus activos, a poner en valor aquellos que puedan considerar merecen dicho tratamiento.
En este punto es fundamental retomar aquel concepto que señalamos al inicio del presente artículo, el margesí, para lo cual debemos hacer referencia al artículo 57 de la Ley No. 27072, Ley Orgánica de Municipalidades, que detalla:
“Artículo 57.- Margesí de bienes municipales
Cada municipalidad abre y mantiene actualizado el margesí de bienes municipales, bajo responsabilidad solidaria del alcalde, el gerente municipal y el funcionario que la municipalidad designe en forma expresa”.
En esa línea, el margesí de bienes municipales no es otra cosa más que el listado de aquellos activos que la entidad pública correspondiente tiene bajo su propiedad y que, una de las principales actividades respecto de aquél, es mantenerlo debidamente actualizado. Es precisamente esta actualización la que permitirá verificar a las autoridades respectivas, qué activos podrían ser puestos en valor, y de ser el caso, poder implementar respecto de ellos el mecanismo de PA.
Ahora bien, usted que en su calidad de autoridad ya se instaló en el palacio municipal, que ya conoce la existencia del mecanismo de PA, así como la norma que permite su aplicación, que con el margesí actualizado ya determinó cuales activos considera poner en valor, se pregunta, ¿de qué modo lo hago?
La respuesta a dicha pregunta también encuentra contenido en el propio Decreto Legislativo[2]:
Artículo 50. Iniciativas Estatales sobre Proyectos en Activos
Tratándose de Proyectos en Activos por iniciativa estatal, el proceso de adjudicación se tramita conforme a las fases y plazos establecidos en el Reglamento.
Artículo 51. Iniciativas Privadas sobre Proyectos en Activos
51.1 Las iniciativas privadas para el desarrollo de Proyectos en Activos y para los proyectos regulados en el Decreto Legislativo No. 674, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Promoción de la Inversión Privada de las empresas del Estado, se rigen por las siguientes reglas:
- Son presentadas por personas jurídicas nacionales o extranjeras, por consorcios de éstas, o por consorcios de personas naturales con personas jurídicas nacionales o extranjeras.
- Se tramitan conforme al procedimiento que establece el Reglamento, aplicándose, asimismo, lo establecido en los numerales 45.5 y 45.6 del artículo 45, el numeral 47.2 del artículo 47 y el artículo 48.
51.2 Las iniciativas privadas para proyectos en activos de ámbito nacional y de las entidades habilitadas por Ley, se presentan ante Proinversión, que actúa como Organismo Promotor de la Inversión Privada.
51.3 Las iniciativas privadas para proyectos en activos de ámbito regional o local, son presentadas ante los Organismos Promotores de la Inversión Privada de los Gobiernos Regionales o de los Gobiernos Locales, según corresponda”.
Efectivamente, un PA puede tener origen estatal o privado. Desde la arista estatal, una herramienta fundamental será el conocimiento de su margesí, que como señalamos, debe ser actualizado constantemente; mientras que, del lado privado, la oportunidad de poner en valor activos públicos tendrá como punto de partida el reconocimiento de necesidades, oportunidades y la toma de decisiones a fin de lograr el acercamiento necesario con las entidades que corresponda y que puedan tomar las decisiones correspondientes.
Ahora bien, teniendo todos los datos anteriores, como autoridad aún se pregunta, ¿qué características tienen los proyectos en activos que las diferencian de otros mecanismos de promoción de la inversión privada? Listamos:
- Los Proyectos en Activos no pueden comprometer recursos públicos.
- A diferencia de una APP, los PA no pueden trasladar riesgos a la entidad pública.
- Su desarrollo se da mediante un proceso mucho más simple que el de una APP.
- No presenta una clasificación de autofinanciada o cofinanciada.
Es decir, es el inversionista privado quien asume todos los riesgos y los costos que impliquen la ejecución, operación y mantenimiento, lo cual no significa que el mecanismo (a primera vista) no sea “atractivo” para dicho sector.
Ello se puede corroborar cuando, sumado a todo lo señalado y considerando la necesidad de tener elementos objetivos para poner en marcha el aparato administrativo que le permita mejorar la infraestructura de “La Gloriosa”, toma conocimiento de que en el período 2002-2023 se han adjudicado, al sector privado, 103 proyectos en activos por un monto aproximado de US$ 7502 millones, destacando “55 contratos de venta de activos que han representado US$ 994 millones en transacciones, también 25 contratos de financiamiento con un monto de transacciones e inversiones de US$ 1,753 millones, 14 contratos de transferencia por US$ 4,112 millones y otros 9 proyectos con otras modalidades contractuales con un monto de US$ 643 millones”.[3]
Ya no le queda duda, normativamente tiene una herramienta muy atractiva para incentivar la promoción de la inversión privada en su distrito, que le permitirá mejorar la infraestructura existente, además tiene conocimiento de casos de éxito y, encuentra muy positivas las características de los PA. Dicho todo ello, queda confirmado que si logra su correcta implementación y ejecución, sin duda, “La Gloriosa” se lo agradecerá.
[1] El Decreto Legislativo No. 1012, logra una consolidación en materia de Asociaciones Público Privadas. Previamente a dicha norma, se tenían los Decretos Legislativos No. 662, 674, 757 y 758 (Régimen de Estabilidad jurídica a las inversiones) y la Ley No. 28059 – Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada, sumado a que, en el año 2002, mediante Decreto Supremo No. 027-02002-PCM, se crea la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (PROINVERSIÓN).
[2] Si bien es cierto, las disposiciones del Decreto Legislativo son complementadas mediante su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo No. 240-2018-EF, no es propósito de este artículo el desarrollo de los aspectos reglamentarios; sin perjuicio de ello y en caso se desee obtener un mayor alcance sobre el procedimiento normativo y la aplicación del mecanismo, quedo atento en dmori@munizlaw.com.
[3] Tomado de: https://gestion.pe/economia/proinversion-se-han-adjudicado-103-proyectos-en-activos-por-us-7502-millones-noticia/?ref=gesr.
