Por Enfoque Derecho

  1. Introducción

Desde sus inicios, la gestación subrogada se ha fundamentado como una práctica controversial; desde discusiones éticas, filosóficas y sociales, especialmente vinculados a la prestación económica a la que ésta tradicionalmente se ata. En general, la gestación subrogada es definido como un método de maternidad asistida a través del cual, acorde con la página oficial del Gobierno inglés —uno de los cuantos países en los que la gestación subrogada se encuentra regulada y legalizada— la maternidad respecto a un individuo se obtiene de forma no directamente biológica. En ese sentido, una madre subrogada gesta al hijo para otra persona y, en ocasiones, también para la pareja de dicha persona como resultado de un acuerdo previo a la concepción. En él, se establece que la madre subrogada únicamente será quien que enfrentará el embarazo, mas no será bajo ninguna circunstancia su madre por medio de la práctica o el contacto con el concebido. Además, se establece que, en ocasiones, esta puede no necesariamente ser la madre biológica, ya que existe la posibilidad de que se le haya implantado un embrión de forma externa. Por lo que, la noción de “vientre de alquiler” toma sentido a tal respecto[1].

Así, en la práctica, lo único asegurado respecto a este método de formar una familia es que es un fenómeno mundial y globalizado, alcanzando cifras de hasta 500 millones de dólares en el mercado y creciendo en un ritmo galopante. De hecho, este método ha alcanzado reconocimiento mediático constante debido a que se ha convertido en una práctica común por parte de las celebridades, siendo los casos de Ana Obregón, Cristiano Ronaldo o Nick Jonas los más comentados. Sin embargo, dicha realidad glamurosa e imperante ha llevado a la legalización de este método no sólo en países de primer mundo, como Canadá, Reino Unido y Sudáfrica, sino que ha generado un gran impacto en el mercado de países en desarrollo y en el que se mantiene sin regulación alguna. Una consecuencia de ello es el denominado turismo de subrogación; el cual, dada un ineficaz sistema de fiscalización de las normas legales y la vulnerabilidad de muchas mujeres en situación de pobreza, genera que el acuerdo muchas veces sobrepase los límites de la legalidad y el correspondiente respeto de sus derechos fundamentales[2].

En nuestro país, la situación es ciertamente confusa, puesto que no se ha legislado expresamente respecto a la prohibición o regulación de determinada práctica, pero se la ha prohibido tácitamente. Por ejemplo, el artículo 7 de la Ley General de Salud sostiene que la condición de madre genética y biológica debe recaer en la misma persona. Por otro lado, el desarrollo jurisprudencial vinculante falló a favor de la aceptación de dicho nexo a partir de la valoración del interés superior del niño ante la posible vulneración de su derecho a tener una familia, considerando, a la par, a quienes tenían la intención de ser sus padres y terminaron siéndolo gracias al acuerdo de subrogación. En tal sentido, podría llegarse a una discusión respecto a si es que se encuentra prohibida de forma tácita por el ordenamiento positivo o si es que se permite su reconocimiento en el ordenamiento jurídico con tal de priorizar la garantía de los derechos del menor involucrado; no obstante, más allá de unas cuantas interpretaciones de dicha ley y disposiciones del actual Código Civil —artículo V del título preliminar y el artículo 6— lo cierto es que se mantiene como un silencio que genera perjuicios a todos los involucrados, al no haberse desarrollado una legislación específica.

En el presente editorial, se explicará por qué mantener a la maternidad subrogada sin legislación correspondiente, significa afectar directamente el ejercicio de derechos, tanto constitucional como convencionalmente reconocidos; pues no existen parámetros definidos de control de un proceso complejo que involucra la protección de los derechos de las madres gestantes, niños y padres comitentes.

  1. La maternidad subrogada: formas de regulación en el plano internacional y Perú

En general, el tratamiento de los Estados respecto de la regulación es diversa y se adecúa a la realidad social y jurídica de cada país. Por ello, existen países que expresamente prohíben este medio de reproducción asistida; otros países que la regulan con un grado variable de permisibilidad del futuro padre(s), o con mayores o menores requisitos y formalidades exigidas; y otros países que simplemente se abstienen de contemplar la materia en sus ordenamientos jurídicos.

Así pues, actualmente no existe una tendencia hacia la armonización de regulaciones (Serra 2015: 286)[3]. Entre los países prohibitivos se encuentran, por ejemplo, Francia, España, Alemania o Italia. Por parte de los países permisivos con restricciones, se encuentran Grecia y México, por ejemplo (Serra 2015: 286; Pastore 2018: 6)[4]; mientras que respecto de países que no regulan la materia explícitamente, se encuentra Perú.

Efectivamente, en nuestro país todo acto jurídico destinado a constituir un “contrato de subrogación” podría ser declarado nulo por ir en contra de las “buenas costumbres”, a la luz del artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Al respecto, una regulación un tanto más precisa se aprecia en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo; en el que se prevé que los actos de disposición del propio cuerpo —por ejemplo, en referencia a la madre gestante y no a la madre comitente— están prohibidos “cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres”. De hecho, los únicos supuestos en los que sería posible disponer del propio cuerpo son en los que exista una premisa de “necesidad”. Aunado a lo anterior, la Ley General de Salud, en su artículo 7, prohíbe tácitamente la maternidad subrogada:

“Artículo 7º.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona […]” [Énfasis agregado]

Como se mencionó, en Perú existe una prohibición tácita de la maternidad subrogada; no obstante, su falta de previsión expresa puede generar incertidumbre en la práctica. Ello, en parte, por lo prescrito en el artículo 2 inciso 23 literal “a” de la Constitución, el cual reconoce el principio de libertad en los siguientes términos: “Nadie está […] impedido de hacer lo que la ley no prohíbe”.

Ahora bien, en países dónde sí se menciona, se regula y se permite la maternidad subrogada, existen factores modificables por el legislador. Por ejemplo, los comitentes pueden ser parejas heterosexuales u homosexuales; el acto puede ser de naturaleza patrimonial, dígase lucrativa o contraprestativa, o altruista; aceptación de subrogación gestacional o tradicional; servicio solo prestado a ciudadanos nacionales o también a extranjeros; entre otros aspectos (Pastore 2018: 3-4).

En cuanto a los países prohibitivos, España, por ejemplo, en el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida  (LTRHA)[5] establece que “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Asimismo, el artículo también reconoce que la filiación se produce por el hecho del parto, y no por algún acuerdo entre el comitente y la madre gestante, en los siguientes términos: “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 10 inciso 3 de la Ley posibilita la “reclamación de paternidad” y/o la adopción del menor nacido mediante gestación subrogada.

Por otro lado, en el caso de Grecia, la Ley 3089/2002 sobre Asistencia médica en la reproducción humana, permite la maternidad subrogada; sin embargo, lo limita a parejas heterosexuales y a mujeres solteras. Posteriormente, en el 2014, se limitó más la figura mediante la Ley 4272/2014, la cual solo permite la maternidad subrogada gestacional altruista[6]. Dicha regulación se cumple cuando “la mujer no percibe retribución por gestar si bien podría recibir alguna compensación por los gastos o la pérdida de ingresos que pudiera ocasionarle el embarazo” (Guzmán citado en Pastore 2018: 3).

Otro ejemplo sería en México, no obstante, se debe indicar que, al ser una República federal, la legislación puede variar según el Estado en particular. Algunos aspectos positivos de su regulación son los siguientes:

“a) El establecimiento de la obligación de los padres contratantes de hacerse cargo de los gastos médicos derivados del embarazo, parto y puerperio; b) Contratar un seguro de gastos médicos mayores para la mujer gestante; c) Responsabilidad de los notarios públicos y las instituciones de salud de notificar a la Oficina del Registro Civil acerca del inicio, desarrollo y conclusión de los acuerdos de gestación subrogada; d) Aprobado por un Juez” (Tamés 2019: 307)

Efectivamente, en síntesis, las regulaciones permisivas pretender proteger al comitente, a la madre gestante y al menor. No obstante, las regulaciones prohibitivas también tienen un fin tuitivo; empero su modo de actuación es directamente anular todo acto o acuerdo de gestación subrogada, lo cual resulta contrario a la práctica que realizan muchos cónyuges o convivientes que no pueden tener descendencia por motivos genéticos, por lo que recurren al medio de gestación subrogada. Esto último, debido a que preferirían tener descendencia con material genético propio, al menos parcialmente.

Asimismo, el “turismo reproductivo” también puede generar problemas en el ámbito de legislaciones contradictorias entre el país origen de los comitentes y el país de destino para celebrar el acuerdo de gestación subrogada; lo cual puede perjudicar al interés superior del niño (véase el caso de Baby Manji v. India)[7]. No obstante, tales situaciones podrían regularse mediante la limitación del acceso al servicio únicamente a ciudadanos del país.

Como se mencionó con anterioridad, la gestación subrogada es un método que trasciende todo tipo de regulación, es parte de la realidad en sí misma. Es así que, así se encuentre regulado o no se encuentre regulado en nuestro país, se continuará realizando por parte de las personas que así lo deseen, más allá de las valoraciones éticas preponderantes que puedan construir y definir a la costumbre o moral mayoritaria. En la actualidad, constituye un deber del derecho adaptarse a dicho avance de la ciencia por los efectos que puede tener sobre las vidas humanas, imponiéndose estándares y garantías correspondientes a los sujetos de esta relación tripartita.

  1. La subrogación como una práctica de la realidad

Con respecto a los derechos fundamentales afectados, podemos guiarnos en la utilización del interés superior del niño por parte de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual, en un pronunciamiento respecto a la gestación subrogada, y su posible afectación en las vidas de los involucrados establece que la ausencia de reconocimiento legal de toda clase de vínculo genera el detrimento de todos los derechos que este principio reconoce alrededor del mundo. Así, sostiene que el impedimento a reconocer la relación jurídica entre los niños nacidos como resultado de este tratamiento disuadiría de recurrir de cualquier método de reproducción asistida, afectando los derechos constitucionales y convencionales vinculados a la protección de la familia (símiles al contenido artículo 4 de la Constitución Política del Perú). En nuestro ordenamiento, este principio ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión consultiva N° 17-2002 en el que todas las normas del ordenamiento deberían aplicarse en beneficio de que ellos puedan ejercitar sus derechos, evitando su vulneración. Así, la indiferencia del ordenamiento frente a la existencia de este tratamiento puede llevar a impedir registrar a un niño como hijo de determinada familia, restringiendo el acceso a servicios básicos de salud y educación, los cuales se encuentran protegidos por la propia Constitución Política.

Esta ausencia de reconocimiento también puede llegar a generar acciones del Gobierno extremas como las dadas en el caso D. y Otros vs. Bélgica (Nº29176/13) en las que se recurrió a separar físicamente a los niños de los padres hasta conseguir la información íntima respecto a la madre, acción que directamente se puede considerar contraria a todas las Convenciones de Derechos Humanos, especialmente aquellas disposiciones que versan respecto a la prohibición de violación la intimidad familiar, consolidada en un artículo ya mencionado. A pesar de lo extrema que parece esta medida de separación de un recién nacido de su familia, no podemos sostener que no sea posible en nuestro contexto.

Asimismo, en el caso del productor Ricardo Morán, se le ha prohibido inscribir a sus hijos en RENIEC por no tener una madre que los inscriba, al ser los óvulos utilizados para la fecundación proporcionados por una mujer anónima, de la cual no se puede conocer su identidad. Como consecuencia de la imposibilidad de la pareja de inscribir a sus hijos sin revelar la identidad de uno de los padres —toda vez que esta se encuentra únicamente adjudicada a las madres según el artículo 21 del Código Civil—, se les ha limitado su derecho a la identidad y, como consecuencia, otros derecho como la educación, salud y recreación[8].

En definitiva, la regulación de la materia es algo necesario. Así, el Perú pasaría a la categoría de “permisivo” respecto de la maternidad subrogada; empero, siempre habrán materias en las que las partes no podrán imponer su autonomía privada por existir normas imperativas que regulen alguna materia específica de la gestación subrogada. Ahora bien, en este punto podrían distinguirse dos categorías en los hechos jurídicamente relevante caracterizados por la manifestación de voluntad; propiamente conocidos como “actos jurídicos”: negocios jurídicos  —“contratos de subrogación”— y los actos jurídicos en sentido estricto —tales como la adopción o el matrimonio; en los que no cabe transar sobre los términos del acto—.

En efecto, la distinción se basa en el menor o mayor grado en que las partes pueden ejercer su autonomía privada. Y es así, porque, por ejemplo, en los contratos las partes podrán negociar aspectos como el precio del servicio o alguna condición de eficacia. En cambio, en un acto jurídico en sentido estricto, los manifestantes de voluntad solo tendrán libertad para decidir celebrar —o no— el acto jurídico. Se trata de un tema de mayor o menor permisión; en el que, cabe resaltar, inclusive los contratos, como figura típica de liberalismo, están sujetos a requisitos de validez previstos en el Código Civil.

  1. Reflexiones finales

El legislador peruano no le debe dar la espalda a la realidad, por lo que debe regular la maternidad subrogada en el país. Sin embargo, deberá ponderar el grado de restricción, basado en formalidades y requisitos, o —contrariamente— permisión al momento de recurrir a este método de reproducción asistida. Sin duda, es inevitable en dicha praxis regulatoria cuestionar ideas paradigmáticas de la noción de familia y reproducción humana, pero es necesario para acercar el derecho a las dinámicas sociales existentes.

Editorial escrito por Camila Díaz y César Loyola

Referencias: 

[1] https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url=https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/258243/surrogacy.pdf&ved=2ahUKEwjg9O_apqf-AhXFLrkGHTLFCckQFnoECCUQAQ&usg=AOvVaw2gtQtfYZ1IA-uuNcavKlkZ

[2] https://www.google.com/url?sa=t&source=web&rct=j&url=https://wcd.nic.in/sites/default/files/final%2520report.pdf&ved=2ahUKEwj91rurq6f-AhW7D7kGHaCLDesQFnoECCYQAQ&usg=AOvVaw3bmkdeWAS7oHMIcwinpcxy

[3] SERRA, Marta 2015; “Reconocimiento de la maternidad subrogada en el derecho internacional privado español”. En Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid. Número 32. Pp. 285-296.

[4] Ibidem; https://repositorio.uca.edu.ar/bitstream/123456789/11241/1/maternidad-subrogada-analisis-juridico.pdf

[5] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2006-9292

[6] https://www.bufetedeabogadosgrecia.es/proceso-de-madre-subrogada-en-grecia/

[7]https://www.academia.edu/37942612/Baby_Manji_Yamada_vs_Union_Of_India_Anr_on_29_September_2008

[8] https://laley.pe/art/10407/caso-ricardo-moran-legalidad-versus-derecho-a-la-identidad

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