Por Diego Marcelo Durand Torres, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado ordinario de la Asociación Civil Themis.
I. INTRODUCCIÓN
En sus inicios, el internet consistía en acceder a sitios webs en los que solo habían textos de información estática y en los que no era posible insertar comentarios o abrir discusiones; es decir, los usuarios solo podían consumir el contenido dado, como si de un libro se tratase, sin poder aportar de manera sencilla e inmediata contenido a la red. Esta fue la época de la Web 1.0 (GFG, 2022).
Luego, el internet evolucionó a la web 2.0, en la que los usuarios ahora podían producir y aportar sus propias contribuciones a la red, por ello su rol se volvió activo. El claro ejemplo de esto son las redes sociales, en las que diariamente se realizan posts, se dan reacciones, se utilizan para entretenimiento, como marketplace, etc. (GFG, 2022). No obstante, todas estas acciones suceden en plataformas centralizadas (como Facebook, YouTube, Google, etc.), por lo que toda nuestra información era procesada por un solo ente, generando así controversias con respecto al manejo de nuestros datos.
Ahora, nos adentramos a la web 3.0, en la que se quita el protagonismo a los entes centralizados para dar pase a una red en la que los propios usuarios son los dueños de sus interacciones. Esta nueva web promete nuevas formas en las que se ejercerá la propiedad en la red y esto se debe a los Non-Fungible Tokens (NFTs en adelante), los cuales operan en tecnología blockchain, brindando a los compradores de NFTs la posibilidad de afirmar y probar que son los propietarios de este criptoactivo.
El objetivo del presente artículo es explicar qué son y cómo funcionan los NFTs. Por eso, se explicarán conceptos importantes como el blockchain y los smart contracts, y finalmente, se propondrá la naturaleza jurídica que aquellos tendrían según el ordenamiento jurídico peruano.
II. ENTENDIENDO LA WEB 3.0
A. Tecnología Blockchain
Para comprender qué son los criptoactivos, tales como las criptomonedas y especialmente los NFTs, es necesario entender las bases sobre las que operan. Es ahí donde surge uno de los conceptos más comentados de la Web 3.0: el Blockchain. Para Dan Tapscott, citado por Morales Cáceres, el blockchain puede entenderse como “[u]n libro mayor o una gran base de datos distribuida globalmente, que opera en millones de dispositivos y se encuentra abierta a cualquier persona, donde (…) la información es almacenada y gestionada de forma segura (…)” (2020, p. 82). Complementariamente, se puede definir también como un ledger distribuido que funciona como un almacén de datos que se encadenan uno detrás del otro, gracias a tecnología criptográfica (Alvarado & Supo, 2021).
De manera concreta, el blockchain es una manifestación de los denominados Distributed Ledger Technology (DLT), los que son un sistema peer to peer de almacenamiento de información descentralizado, en el cual las computadoras que lo operan (conocidas también como nodos) guardan y mantienen copias idénticas del libro mayor (Clifford Chance, 2021). Esto quiere decir que la tecnología blockchain al basarse en un DLT, permite que las operaciones que se realicen dentro de la cadena de bloques no dependan de una entidad intermediaria y central, sino que gracias a que opera en un sistema de red entre pares, las acciones que alguien ejecute se harán directamente con la otra parte, sin necesidad de que un tercero medie en el acto. Y esos mismos actos que sucedan se convertirán en información que será grabada en un bloque registrable no solo por los que participaron de dicho acto, sino por todos los nodos existentes en la cadena, los cuales lo validarán y así el bloque se añadirá al sistema de forma totalmente pública y automática.
Entonces, ¿cómo se asegura que cada bloque en el blockchain realmente tenga datos verídicos? La respuesta nos remonta a otro concepto importante de la Web 3.0: el hash, que es una huella digital criptográfica que acompaña a cada bloque. De esta manera, los bloques recién añadidos a la cadena tendrán no solo información sobre su hash, sino que también harán referencia al hash del bloque precedente (Valencia-Ramirez, 2020), este bloque hará lo mismo con el que le precede y así sucesivamente. Por lo que en presencia de una alteración en los datos de un bloque, los nodos invalidarían dicho cambio (Masumara & Acosta, 2021), debido a que el hash cambiaría y no guardaría relación con el bloque subsecuente, el cual sí guarda el hash verdadero del bloque modificado. Al haber una incongruencia, el sistema impide que este cambio se consolide e introduzca en la cadena.
B. Características del Blockchain
Teniendo en cuenta esta breve conceptualización de qué es y cómo opera el blockchain, se procederá a detallar algunas de sus principales características.
En primer lugar, el blockchain es un sistema descentralizado, puesto que pueden encontrarse una variedad de computadoras (nodos) a través del internet, y cada una posee una versión íntegra de la cadena; por lo que la data de los bloques no se almacena en una localización singular, sino que cada nodo participante almacena exactamente lo mismo que el otro (Cavero y Legua, 2019). Esto nos da a entender que la información no está en manos exclusivamente de una autoridad o administración centralizada, sino que cada acto reflejado en bloques será almacenado en la copia de la cadena de cada computadora, sin importar quién sea la persona que la maneje, ya sea una gran empresa o inclusive una simple persona natural.
Adicional a ello, las autoras María del Carmen Alvarado y Daniela Supo también destacan este carácter comentando que el mantenimiento del registro y su constante actualización no dependen de un solo ente, sino que es la misma red de nodos, es decir de participantes en la cadena, los que se encargan de ello (2021). Por esto, se puede decir que el blockchain se basa en la autosuficiencia y mutua colaboración que cada nodo aporta para que el registro se mantenga fiel a la realidad.
En segundo lugar, tenemos la irreversibilidad de los actos realizados en el blockchain. Esto se debe a que como no hay, por ejemplo, una institución financiera de intermediaria, no hay un ente que pueda revertir lo hecho, lo que sí ocurriría, por ejemplo, en una transferencia electrónica corriente y fuera del blockchain (Hernán, 2018). Por esto, cada bloque nuevo no podrá ser “corregido” o quitado de la cadena, permaneciendo así registrado de manera perpetua.
En tercer lugar, el blockchain es un sistema seguro y que es difícilmente hackeable. Esto se debe en un primer punto a que al no estar administrados por una autoridad, no es posible que esta misma caiga en actos corruptos o maliciosos, ya que de por sí no tienen ningún tipo de injerencia sobre si un bloque se registra o no en la cadena. El segundo punto es que, como consecuencia de la descentralización, el sistema se basa en la mutua colaboración de los nodos y para alterar la cadena se necesitará de una respuesta colectiva consensuada. Así, si alguien intenta transgredir el blockchain, no podrá hacerlo fácilmente, porque no basta con hackear un nodo, sino que tendría que hacerlo con más del 50% de los existentes (Cordero Valvavida citado por Hierro, 2021). Si bien no es imposible hacerlo, hay que considerar que las computadoras que mantienen el blockchain: i) pueden llegar a ser cientos de miles[1], ii) están esparcidas por todo el mundo, y iii) nuevas se incorporan día a día. Por esto, los costos de intentarlo serían muy altos y poco fructíferos.
Habiendo descrito las principales características del blockchain, hay que hacer una precisión importante. Esta es que no se debe pensar que solo existe un blockchain, como podría ser el del Bitcoin, sino que para el 2022 existen más de 10000 cadenas activas[2] que funcionan con la tecnología descrita, algunas con mayor acogida claramente. De todos estos, destacamos específicamente al blockchain Ethereum, ya que fue la cadena pionera en otro término que ayudó a la consolidación de los NFTs: los smart contracts.
C. Los smart contracts
Los smart contracts o contratos inteligentes pueden ser definidos como protocolos computarizados autoejecutables, apoyados en blockchain para operar automática y transparentemente, de manera inmodificable (Woebbeking, 2019). Es decir, estos protocolos incluyen las prestaciones y obligaciones que típicamente se pactarían en un contrato tradicional, como la de dar una suma de dinero. Una vez que las condiciones pactadas se cumplan, el contrato se ejecutará de manera inmediata, sin necesidad de que las partes lo soliciten o realicen acto alguno. Para conseguir esto, la redacción del smart contract no es como la de un contrato tradicional, sino que se usa una redacción completamente lógica como en la siguiente imagen:
Imagen 1: Ejemplo de smart contract de compra venta de criptodivisas (Mueller, 2019).
Ante esto surge la duda de ¿cómo es que el smart contract determina si se cumplió la condición pactada?. Esto sucede debido a los oracles u oráculos, los que según la misma Ethereum son un nexo entre el blockchain y el mundo real que obtienen la información requerida en el contrato de servidores especializados (2022). Así, el smart contract sabrá cuándo una condición se cumplió en el mundo real y eso le permitirá dar paso a la ejecución ya convenida. Asimismo, es importante dejar en claro que los oracles pueden ser establecidos por mutuo acuerdo de las partes, por lo que ambas decidirían la fuente de información que su smart contract tomará como referencia. No obstante, en muchos casos los smart contracts ya están planteados por el vendedor, sin posibilidad de que el comprador interesado pueda negociarlos, quedándole tan solo la posibilidad de aceptar las condiciones y realizar la compra si le parece conveniente.
Por otro lado, un factor a precisar es que los smart contracts tienen ciertas limitaciones, ya que determinadas obligaciones no pueden ser ejecutadas mediante estos códigos. Tal es el caso de las obligaciones de hacer, las que dependen del actuar humano o de su fuerza de trabajo en el mundo real (Valencia-Ramirez, 2020). Aún con este límite, los smart contracts siguen ofreciendo grandes beneficios para las partes que los utilizan, especialmente porque solucionan dificultades propias de los contratos tradicionales, como lo es la falta de confianza acerca de si la otra parte verdaderamente cumplirá con lo prometido.
En esa misma línea, el factor humano es uno de los problemas principales en contratos tradicionales, especialmente si hay discusión acerca de cómo interpretar una parte del mismo. Justamente los smart contracts impiden que esos debates ocurran, ya que se ejecutarán tal como fueron redactados (Ethereum, 2022). Esto se debe a la misma naturaleza lógica de su código (Si sucede A, la consecuencia será B), lo que excluye la ambigüedad y minimiza polémicas gramaticales o de significado.
Por todo esto apreciamos que los smart contracts alivian la preocupación por confiar en la otra parte con la que se contrata, es decir, existe una confianza en esencia completa de que las prestaciones pactadas en el código se realizarán sin lugar siquiera de pensar en incumplimiento, dado que no se necesita acción alguna de las partes para cumplir. Incluso si la parte obligada a dar una suma de dinero, por ejemplo, no desea cumplir con su prestación, no podrá modificar el smart contract, ya que este goza de las mismas características descritas en un inicio sobre los blockchains, es decir la inmutabilidad y la necesidad de una respuesta en consenso de parte de todos los nodos para su modificación. En el caso descrito, la suma de dinero o criptodivisa saldrá automáticamente de la billetera virtual en la cadena del obligado, sin que este pueda oponerse.
D. Los Non-Fungible Tokens (NFTs)
Esta aproximación a los smart contracts nos sirve para explicar cómo es que los NFTs surgieron y es que gracias al código ERC-721, insertado en un smart contract del blockchain de Ethereum, se permitió que el contenido del bloque creado tuviera el carácter de no fungible en la cadena. En términos generales, esto permitió que se pudieran crear: “token[s] criptográfico[s] que tiene[n] un número de identificación (…) que ningún otro token criptográfico tiene (…). Al ser un token único, se le puede vincular con un contenido digital o físico sobre el cual se puede certificar la propiedad y autenticidad” (Pacheco y Olarte, 2021, p. 171). Algunos ejemplos de qué pueden ser NFTs son: piezas de arte virtual, discos musicales, videos, entradas a eventos, parcelas o locales comerciales en el metaverso, certificados de productos físicos de lujo, entre otros. De esta manera, una persona o una empresa, podrían generar NFTs cuyos compradores serán las únicas personas que podrán mantener, vender y usarlos según sus intereses, ya que son propietarios de estos en el blockchain.
Entonces, ¿cómo se demuestra que alguien tiene la propiedad de un NFT y que el activo que contiene sea original? Además de tener un código único en todo el blockchain, el hecho de que operen en un DLT permite que cualquier persona pueda rastrear el NFT a través de la cadena y observar todas las transacciones de las que ha sido objeto, llegando así al primer bloque, el cual debe pertenecer a la persona o empresa que lo haya creado para saber que es una copia original y certificada. En caso se llegue a otra dirección de un tercero ajeno al creador, el comprador sabrá que ese NFT no es un activo único, por ende no tendrá el valor querido y no lo compraría[3].
Ahora que se ha brindado el concepto técnico de los NFTs y cómo operan en el blockchain, habría que preguntarnos: ¿Cómo se califica un NFT en el Derecho Peruano? Esta pregunta es de especial relevancia, porque la respuesta determinará distintas consecuencias legales en nuestro sistema. Por eso mismo, a continuación procedemos a responder dicha pregunta.
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS NFTs
Una naciente doctrina ha analizado la calificación que las criptodivisas, como el bitcoin, tendrían en el ordenamiento jurídico peruano. Esto es importante, porque las criptodivisas y los NFTs tienen similitudes, ya que ambas son criptoactivos, solo que las primeras se caracterizan por ser fungibles y las segundas, no. Así, autores como Lisset López Miranda (2019), Omar Gutiérrez y Abraham Moreno (2018) han propuesto calificar a las criptodivisas como un bien mueble inmaterial. Incluso en la doctrina argentina también se ha llegado a la misma conclusión, clasificándolas como bienes inmateriales susceptibles de valor (Denoya, 2019).
Ante esto, nos encontramos de acuerdo con dichas calificaciones sobre las criptodivisas, y consideramos que gran parte de dichos análisis son aplicables a los NFTs para concluir también que son bienes muebles inmateriales, solo que no fungibles. Para esto, repasaremos cada uno de estos aspectos y cómo los NFTs calzan con dichas características.
En primer lugar, según el profesor Varsi, los bienes antes que nada deben ser de utilidad a las personas, ya sea material o moralmente; y para conseguir ello, el bien debe ser apropiable (2017). Al respecto, los NFTs claramente pueden satisfacer necesidades morales y subjetivas, ya que muchos de estos criptoactivos en cuestión han servido, por ejemplo, a coleccionistas y fanáticos del arte, los cuales desean poder tener un certificado que los acredite como propietarios de un trabajo original. En ese sentido, para ellos poseer un NFT sería como poseer un artículo o una pintura firmada por el creador original, lo cual cumple su interés subjetivo y moral.
Sin perjuicio de ello, los NFTs también cumplen vastas necesidades materiales, principalmente económicas, puesto que en su poco tiempo desde su aparición, han cosechado un mercado muy lucrativo y millonario.
Recordemos así a la primera colección de NFTs que nos remonta a junio de 2017, en el que los CryptoPunks fueron creados. Estos son 10000 avatares coleccionables únicos, basados en un arte de un personaje de 24×24 píxeles, que operan en el blockchain Ethereum. Desde que aparecieron en la cadena, han sido vendidos una y otra vez, aumentando con ello su valor económico y patrimonial. Para febrero del 2022, el CryptoPunk #5822 fue vendido por 8000 Ethers (una criptodivisa), es decir por más de 20 millones de euros. Aún así, este no ha sido el NFT más caro alguna vez vendido, ya que ese título corresponde al artista Beeple y su obra de arte denominada “Los primeros 5000 días”, la cual fue vendida en una subasta por 61 millones de euros (Cáceres, 2022).
Vemos así que hablar de NFTs es hablar también de grandes transacciones, que tienen una enorme utilidad patrimonial para quienes los venden y compran. Por eso mismo, cada vez más son las empresas y artistas que deciden incursionar en el mercado de los NFTs, como por ejemplo, la NBA, Coca-Cola, JP Morgan, Gucci, FunkoPop, entre otras.
En segundo lugar, los NFTs serían bienes muebles por el numeral 10 del artículo 886 del Código Civil Peruano, según el cual serán bienes muebles los que no estén comprendidos en el artículo 885 del mismo código. Por esto, como los NFTs no calzan en ninguno de los supuestos del último artículo mencionado y como estos sí pueden ser bienes por su utilidad, nada impide que sean acogidos en la cláusula abierta del artículo 886.
En tercer lugar, los NFTs serían bienes incorporales, puesto a que no existen en el mundo físico (Varsi, 2017) y es imposible usar nuestros sentidos para percibirlos (Avendaño Valdez & Avendaño Arana, 2017). De esa forma, los NFTs solo existen en un blockchain y entornos virtuales; y al funcionar como certificados de autenticidad y propiedad, si el contenido inserto en ellos es digital, claramente no se podrá tocar ni degustar como lo haría un bien corporal o físico.
En cuarto y último lugar, tal como su propio nombre lo dice, los Non-Fungible Tokens, son bienes no fungibles. Ahora, el que su nombre diga que son algo no es motivo suficiente para darle esa clasificación, por lo que será necesario que encajen con el concepto en sí. En ese sentido, se considera como bienes no fungibles a “los que no se pueden reemplazar por otros. Son bienes únicos y (…) tienen particularidades propias y exclusivas. No son sustituibles. Es el caso, por ejemplo, de un cuadro valioso pintado por un determinado artista” (Avendaño Valdez & Avendaño Arana, 2017, p. 23). Tomando en cuenta esto, apreciamos que los NFTs sí encajan en este concepto, ya que su código único en el blockchain permite demostrar que es una exclusiva versión original y que no existe otra igual. Podrían haber personas que maliciosamente inserten contenidos similares en NFTs o que tomen capturas de pantalla, tal como pueden haber personas en el mundo físico que impriman o falsifiquen obras de arte o autógrafos; pero eso no le quita al arte o cripto-arte original su carácter de único y no fungible, especialmente cuando es fácilmente reconocible y trazable en el blockchain.
La diferencia de los NFTs con respecto a las criptomonedas es que estas sí son fungibles, porque 1 bitcoin puede cambiarse por otro bitcoin y la persona que lo reciba no le dará importancia a qué bitcoin específico se le transfiere. En contraste, los NFTs no permiten hacer estos cambios, porque solo hay una versión con un único propietario, por lo que el comprador sí le dará importancia a la procedencia y características del bien, porque querrá cerciorarse que efectivamente es el único existente.
IV. IDEAS FINALES
En el presente artículo se ha brindado una conceptualización acerca de los términos más importantes de la web 3.0, tales como el blockchain, que es la red bajo la que operan los criptoactivos. También se explicó qué son y cómo funcionan los smart contracts, detallando algunas de sus innovaciones y cómo contrastan con los contratos tradicionales. Finalmente, se brindó una definición técnica de qué son los Non-Fungible Tokens (NFTs), y se propuso su calificación en el sistema jurídico peruano. Concluyendo con esto que los NFTs no solo son bienes con valor económico según la doctrina y legislación peruana, sino que son bienes muebles inmateriales no fungibles.
Sin perjuicio de esto, la web 3.0 progresivamente trae consigo nuevos conceptos. Solo por mencionar algunos: los DAOs (Decentralized Autonomous Organizations) que prometen nuevas formas de gobierno corporativo; F-NFT (Fractional NFT), los cuales permiten la co-propiedad de NFTs; DeFi (Decentralized Finance), la cual es una forma de financiamiento basada en blockchain; el metaverso, el cual apunta a ser una nueva forma de experimentar la realidad y hacer negocio, entre otros. Por esto, es importante terminar este artículo dejando en claro que la web 3.0 no es una etapa ya concluida, sino que recién está tomando forma y con el pasar de los años se podrá vislumbrar de mejor manera sus posibilidades.
BIBLIOGRAFÍA Y REFERENCIAS
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[1] Para finales de 2020, aproximadamente 300,000 nodos estaban conectados a la red de Ethereum (Maeng, Essaid, & Ju, 2020).
[2] Se pueden revisar los blockchains activos en la siguiente página web: https://www.coingecko.com/.
[3] Se pueden utilizar sitios webs que realizan el rastreo como https://etherscan.io/.
