Por Ignacio Tovar Otero, estudiante de la facultad de derecho de la Pontificia Universidad Católica.
- Introducción
Si preguntamos por las vías de reforma constitucional en el Perú, la respuesta que recibiríamos de la mayoría de juristas es la siguiente: de acuerdo al artículo constitucional 206°, la reforma de la Constitución procede por votación de dos tercios de los congresistas en dos legislaturas sucesivas ordinarias o por votación de la mayoría absoluta de congresistas, pero con referéndum ratificatorio. Es decir, se trata de dos vías de reforma constitucional que, en todos los casos, pasan por el Congreso de la República. Sin embargo, existe un importante grupo de juristas (más por notoriedad que por cantidad) que ha señalado la existencia de una tercera vía de reforma constitucional que no pasa por la aprobación del Parlamento[1][2][3].
- Sobre la reforma constitucional vía referéndum por iniciativa ciudadana
Esta tercera vía es la reforma constitucional a través de referéndum por iniciativa ciudadana. Para entender esta figura, habría que revisar el origen y procedimiento que la sustenta. Esta figura se origina a partir de la conjunción de dos métodos interpretativos aplicados al artículo constitucional 206°: el literal y el sistemático por ubicación.
Para explicar la aplicación del método literal que realiza este grupo de juristas, vamos a seguir a Luciano López[4]. El constitucionalista inicia señalando que cuando en la primera línea del artículo 206° de la Constitución se menciona que “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso […]”, no debe entenderse “toda” en el sentido de “la totalidad” de proyectos de reforma que pudiesen presentarse. Esto se debe, dice López, a que una correcta interpretación literal leería esta primera línea en conjunción con el último párrafo del mismo artículo como se muestra a continuación.
Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso […]
[…]
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
De ese modo, el resultado de la lectura conjunta de ambos párrafos del artículo sería el siguiente.
“Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso en cuanto provenga de iniciativa de reforma constitucional presentada por el Presidente de la República, los congresistas; o un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral”.
En ese sentido, se entendería que el artículo 206° refiere a “toda” reforma constitucional solo en cuanto provenga de una iniciativa de reforma constitucional. Esto implicaría que la reforma constitucional que proviniese de una fuente diferente a la iniciativa de reforma constitucional tendría que pasar por un trámite diferente del detallado en el presente artículo. Es ahí donde entra el método de interpretación sistemático por ubicación. Dice el mentado grupo de juristas que la lectura conjunta del artículo 206°, en el sentido que hemos interpretado, y el artículo constitucional 32° nos da a entender que el referéndum, en tanto derecho ciudadano, es un mecanismo de reforma constitucional diferente a la iniciativa legislativa.
Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:
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- La reforma total o parcial de la Constitución;
- La aprobación de normas con rango de ley;
- Las ordenanzas municipales; y
- Las materias relativas al proceso de descentralización
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No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en vigor.
Es decir, como quiera que el artículo 206° solo refiere a reformas constitucionales provenientes de iniciativas legislativas, las reformas provenientes de iniciativa ciudadana de referéndum escapan del alcance de este artículo. Así, el ordenamiento permitiría a la ciudadanía realizar modificaciones constitucionales a través de referéndum sin necesidad de someter la reforma a votación en el Congreso de la República.
Ahora bien, habiendo analizado el origen de la figura, pasaremos a explicar el procedimiento que la sustenta. De ese modo, podemos darle forma a la imagen mental que estamos intentando moldear. Lo que se postula es que la ciudadanía organizada puede recolectar firmas equivalentes al 10% (art. 38° de la ley 26300) del electorado nacional para ejercer su derecho a iniciativa de referéndum directo. Este referéndum deberá ser convocado por la autoridad electoral (JNE) sin necesidad de que el proyecto sea revisado por el Congreso de la República. En caso el referéndum fuese aprobado, todas las autoridades deberán acatar lo que la población hubiese dispuesto respecto al cambio constitucional. Es decir, esta interpretación brindaría una fuente de reforma constitucional directa e independiente del Congreso de la República[5]. Entonces, las vías de reforma constitucional en el Perú se verían gráficamente de la siguiente manera:
Nota: elaboración propia
- Análisis de la ley 31399 “Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional […]”
Con el fin de evitar la hipotética aplicación de la figura de reforma constitucional que acabamos de analizar, el Congreso aprobó por insistencia la ley 31399 [6]. La ley modifica los artículos 40° y 44° de la ley 26300 (Ley de los Derechos de Control y Participación Ciudadanos). En ambos casos, remarca la necesidad de articular los preceptos referidos a la figura de referéndum con el procedimiento establecido en el artículo 206° de la Constitución. Es decir, toda reforma constitucional tendría que pasar por el Congreso de la República.
En el caso de la modificación del artículo 40, se extiende la lista de materias que no pueden ser sometidas a referéndum. Es decir, ya no solo estará prohibido someter a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, las normas de carácter tributario y presupuestal o los tratados internacionales en vigor, sino que tampoco procederá para materias que no se tramiten según lo establecido en el artículo 206°.
En cuanto al artículo 44°, se busca precisar que, para el caso de procedimiento de reforma constitucional, el referéndum lo convoca el Presidente de la República por disposición del Congreso. Ahora bien, aquí es importante hacer una diferencia entre iniciativa de referéndum y convocatoria a referéndum. La iniciativa es el derecho político a solicitar un referéndum y la convocatoria es el acto administrativo que le sigue al ejercicio de aquel derecho[7]. Es decir, la presente modificación no concede al presidente iniciativa de referéndum, sino que precisa que será él el encargado de convocarlo una vez tramitado para el caso de reforma constitucional.
Comparación entre ley 26300 previa modificación y tras modificación por ley 31399
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Ley 26300 previa modificación por ley 31399 |
Ley 26300 tras modificación por ley 31399 |
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Artículo 40.- No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32o. de la Constitución. |
Artículo 40.- No pueden someterse a referéndum las materias y normas a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32 de la Constitución, ni aquellas que no se tramiten según el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política.
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Artículo 44.- La convocatoria a Referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas. |
Artículo 44.- La convocatoria a referéndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses después de acreditadas las respectivas iniciativas, salvo que se trate de una reforma constitucional, en cuyo caso es convocado por el presidente de la República, por disposición del Congreso, de conformidad con el procedimiento establecido en el primer párrafo del artículo 206 de la Constitución Política”. |
Nota: elaboración propia
- Sobre la inconstitucionalidad de la ley 31399
Tras ser aprobada por insistencia en el Congreso de la República, el Poder Ejecutivo, a través de la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional, presentó una demanda de inconstitucionalidad contra la ley. Esta demanda fue admitida a trámite por el Tribunal Constitucional el 17 de febrero del 2022. Sin embargo, hasta el día de la publicación del presente texto, el Tribunal no ha resuelto aún sobre el fondo de la materia. En ese sentido, propongo realizar una evaluación de las modificaciones propuestas por cuenta propia. Cabe resaltar que lo que haremos no es un juicio de constitucionalidad propiamente dicho, sino una aproximación a los extremos de la ley que el Tribunal podría considerar problemáticos.
Comenzaremos evaluando la modificación del artículo 40°. Como mencionamos anteriormente, esta modificación prohíbe que se someta a referéndum las materias que no se tramiten de conformidad con el artículo constitucional 206°. Evaluaremos si esta modificación es aplicable para las materias detalladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 32° de la Constitución. Hemos decidido dividir el análisis en dos grupos. Por un lado, en el caso de la reforma total o parcial (numeral 1) resulta totalmente aplicable: el referéndum para la modificación de la Constitución solo procederá en la medida en que el Congreso haya tramitado la propuesta de reforma. Es decir, si se quiere ejercer el derecho a referéndum, tendrá que ser previo trámite de acuerdo al procedimiento que establece el artículo 206°.
Por otro lado, en el caso de la aprobación de normas con rango de ley, ordenanzas municipales y materias relativas al proceso de descentralización (numerales 2, 3 y 4, respectivamente), encontramos problemas de fondo. Sucede que ninguna de las materias mencionadas es pasible de ser tramitada de acuerdo al procedimiento detallado en el artículo 206°. Esto, en la medida en que este artículo solo regula el procedimiento para la reforma constitucional. Tenemos entonces que, en los hechos, la modificación planteada anula la posibilidad de ejercer el derecho ciudadano a referéndum para los casos mencionados. Para graficar lo dicho, imaginemos el escenario en el cual se intentase tramitar una ordenanza municipal de acuerdo al artículo 206°. Esto deviene en inaplicable, pues el procedimiento para tramitar una ordenanza municipal no es compatible con el que se utiliza para tramitar un proyecto de reforma constitucional.
Como segundo punto, analizaremos la modificación del artículo 44°. Como mencionamos anteriormente, lo que implica este cambio legal es que el Presidente convoca a referéndum previa solicitud del Congreso para el caso de reforma constitucional. En el oficio 012-2022-PR, mediante el cual el Poder Ejecutivo observó la autógrafa de ley, se menciona que esta modificación sería inconstitucional por el hecho de que agrega facultades al Congreso de manera injustificada[8]. Considero que esta afirmación es errónea. Muy por el contrario, esta modificación solo remarca lo que la ley orgánica de elecciones ya establece en su artículo 80°. Es decir, no es nuevo que en nuestro ordenamiento sea el presidente el que convoca a referéndum para la reforma constitucional por disposición del Congreso. De hecho, aquello ocurrió en el año 2018 con los cuatro proyectos de reforma presentados por el Ejecutivo. En ese sentido, concluyo que si bien este extremo de la ley no es inconstitucional, carece de necesidad en la medida en que remarca una facultad existente.
En suma, encontramos que las modificaciones planteadas a la ley 26300 presentan problemas que deben ser observados por el Tribunal Constitucional. Empero, tenemos que ser conscientes de un dato sumamente relevante: independientemente de si el Tribunal estima inconstitucional la ley 31399, la figura de reforma constitucional a través referéndum por iniciativa ciudadana es inviable. Es decir, más allá de la ley 31399, el ordenamiento provee razones de fondo para considerar que la mentada figura es inaplicable[9]. Las revisaremos a continuación.
- La viabilidad de la reforma constitucional a través de referéndum por iniciativa ciudadana
Las razones por las cuales la reforma constitucional a través de la mentada figura es inviable se dividen en dos. Por un lado, tenemos que al artículo 39° de la ley 26300 (Ley de los Derechos de Control y Participación Ciudadanos) establece en su primer inciso que la iniciativa de referéndum debe darse de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 206°:
Artículo 39.- Procede el Referéndum en los siguientes casos:
a) La reforma total o parcial de la Constitución, de acuerdo al Artículo 206 de la misma.
[…]
Este artículo existe desde que la ley 26300 fue promulgada en 1994. De ahí, podemos hacer dos observaciones. En una mano, entendemos que este artículo es una auténtica guía para entender la forma de aplicación del referéndum en nuestro ordenamiento. En tanto el constituyente que redactó la Constitución de 1993 dejó el artículo 32° abierto a interpretaciones, el legislador se ocupó de cerrar el circuito a nivel legal. En la otra mano, tenemos que este artículo no es ya pasible de ser sometido a un proceso de inconstitucionalidad. Esto se debe a que el plazo máximo para interponer este recurso es de 6 años[10].
Por otro lado, tenemos razones de fondo. Estas, a su vez, pueden dividirse en dos. En primer lugar, debemos revisar los métodos interpretativos sobre los cuales se sustenta la figura bajo análisis. Considero que la aplicación del método literal al artículo 206° que hacen los mentados juristas para concebir a esta figura de reforma es, cuanto menos, forzada. Desde un primer momento, se desestima el hecho de que la primera línea del artículo menciona expresamente que “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso”. Considero que una buena aplicación del método literal, entendería que, cuando dice “toda”, el artículo refiere a la totalidad de reformas constitucionales que pudieran presentarse. Además, el hecho de que se proponga leer esta primera línea en conjunto con la última línea del artículo de modo que se entienda que el procedimiento de reforma detallado aplica solo a iniciativas legislativas implica la desnaturalización de la voluntad del constituyente.
Ahora bien, corresponde entonces analizar la interpretación sistemática por ubicación que se realiza con el artículo 32° de la Constitución. Considero que hay aquí un problema de fondo que puede explicarse siguiendo la teoría de conjuntos y subconjuntos. De acuerdo a esta teoría, los grupos normativos se organizan en subconjuntos que se diferencian y articulan jerárquicamente[11]. Es decir, si quisiéramos entender las funciones de los poderes del Estado peruano, tendríamos que revisar el Título IV “De la estructura del Estado”; si quisiéramos entender la regulación del régimen económico, habría que revisar el Título III “Del régimen económico”. A pesar de que otros capítulos contengan preceptos que hacen alusión a los poderes del Estado o al manejo de la economía, siempre tendrán que articularse con los títulos mencionados (IV y III, respectivamente). Entonces, si lo que buscamos es entender de qué subconjunto de normas parte la reforma de la Constitución, habría que revisar el Título VI, precisamente denominado “De la reforma de la Constitución”.
Bajo este título se encuentra únicamente el artículo 206°. En esa línea, habría que dejar sentado que cualquier otra disposición constitucional que refiera a la reforma de la carta debe ser articulada con este precepto. Por su parte, el artículo 32° se encuentra bajo el Título I “De la persona y de la sociedad”. Si bien menciona la reforma constitucional en el numeral 1, lo hace de manera complementaria al 206°. En ese sentido, es imperativo comprender que la articulación entre el artículo 206° y 32° no es horizontal, sino vertical. Es decir, el artículo 32° se encuentra supeditado al 206°[12].
En segundo lugar, siguiendo la línea del argumento anterior, tenemos que el derecho a referéndum por iniciativa ciudadana en el marco de una reforma constitucional solo puede ejercerse en siguiendo los lineamientos del artículo 206. Es decir, no puede aplicarse de manera directa e independiente del Congreso. Esto no anula ni vacía de contenido al inciso 1) del artículo 32. Para caracterizar el funcionamiento de este derecho, vamos a seguir al jurista Hubert Wieland[13]
Entonces, si decimos que el derecho se enmarca en lo establecido por el artículo 206°, tenemos dos posibles procedimientos: (1) aprobación por mayoría simple y referéndum obligatorio o (2) aprobación por dos tercios sin referéndum. En el primer caso, no podría ejercitarse el derecho a referéndum por iniciativa ciudadana, pues el referéndum de todos modos se tendría que convocar. En ese sentido, tenemos que la figura bajo análisis solo puede aplicarse mediante el segundo procedimiento detallado (dos tercios y omisión de referéndum). En tanto el 206° únicamente señala que “puede omitirse” el referéndum y no que “debe omitirse”, nada impide a la ciudadanía recolecte firmas y someta la propuesta a referéndum.
En este punto, el lector podría preguntarse cuál sería la utilidad de esta figura. Consideramos que la utilidad de esta figura es brindar a la ciudadanía la facultad de desaprobar las propuestas de reforma constitucional con las que no estuviese de acuerdo. Es decir, en caso de desacuerdo con lo aprobado por el Congreso, la ciudadanía podría someter la propuesta a referéndum y desaprobarla en las urnas. Esto funciona como mecanismo de control ciudadano.
Nota: elaboración propia
- Conclusiones
Más allá de las dos vías de reforma constitucional que se desprenden del artículo 206° de la Constitución, ciertos juristas señalan la existencia de una tercera vía: el referéndum por iniciativa ciudadana. Esta figura nace de la conjunción de los métodos de interpretación literal y sistemático por ubicación, y se podría ejercer mediante la recolección equivalentes al 10% del electorado nacional. Su convocatoria se da directamente por el JNE sin pasar por el Congreso de la República.
La ley 31399, la cual modifica los artículos 40° y 44° de la ley 26300, presenta problemas. Por un lado, la modificación del artículo 40° vacía de contenido a los incisos 2), 3) y 4) del artículo 32° de la Constitución. Esto, en la medida en que supedita su aplicación al trámite establecido en el artículo constitucional 206°. Por otro lado, la modificación del artículo 44° reitera una función existente.
La figura de reforma constitucional vía referéndum por iniciativa ciudadana no es aplicable en nuestro ordenamiento. En primer lugar, por el hecho de que el artículo 39° de la ley 26300 señala que la lectura del artículo 32° de la Constitución se hace siempre siguiendo el procedimiento que establece el artículo 206°.
En segundo lugar, porque los criterios interpretativos propuestos para leer el artículo 206° no han sido aplicados de manera adecuada. Por un lado, en el caso del método literal, se fuerza una lectura conjunta de la primera línea del artículo con el último párrafo del mismo. Una lectura adecuada observaría con mayor detenimiento la mención a “toda reforma constitucional” que se hace en primera línea. Por otro lado, en el caso del método sistemático, se ignora que el artículo 32° no puede articularse al mismo nivel que el 206° para la reforma constitucional. Esto, siguiendo la teoría de conjuntos y subconjuntos normativos.
Finalmente, porque el referéndum por iniciativa ciudadana solo puede aplicarse en el marco del procedimiento que establece el artículo 206° de la Constitución. Esto no vacía de contenido a la figura, pues brinda a la ciudadanía un mecanismo de control ante propuestas de reforma constitucional aprobadas por el Congreso mediante el procedimiento que permite la omisión de referéndum.
Referencias bibliográficas
[1] López, L. (2019). Cuestión de (des)confianza: Respuestas al Parlamento y la Convención Nacional de Reforma Constitucional. La Pasión por el Derecho
https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2020/09/CUESTION-DE-DESCONFIANZA-interiores-1.pdf
[2] Eguiguren, F. (2021). La Relaciones entre el Gobierno y el Congreso en el Régimen Político Peruano. Palestra Editores
[3] Blancas, C. (2004). El referéndum en la Constitución peruana. Oficina Nacional de Procesos Electorales
[4] Luciano López [@lucianolopez27]. (25 agosto 2019). ¿Pueden convocar los ciudadanos a referéndum para reforma total o parcial de la Constitución? [Tweet]. Twitter. https://twitter.com/lucianolopez27/status/1165785190498734080
[5] Eguiguren, F. (2018). El referéndum y sus alcances en la reforma de la Constitución en el Perú: ¿Solo procede para ratificar una reforma aprobada previamente por el Congreso? Pensamiento Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, p. 243-259.
https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/20954
[6] Ley 31399 de 2022. Ley que fortalece el proceso de aprobación de leyes de reforma constitucional regulado en los artículos 40 y 44 de la ley 26300, ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. 30 de enero de 2022. Nº 16450.
[7] Wieland, H. (2021). Elecciones 2021: Asamblea Constituyente vía referéndum. La mula
[8] Poder Ejecutivo. (2022). Oficio 012-2022-PR. (p. 16). Lima: Poder Ejecutivo. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2022/01/oficio-Ejecutivo-observa-ley-referendum-LPDerecho.pdf
[9] Condor, B (2022). Omar Cairo: “Si se declara nula la ley del referéndum no va a cambiar la realidad jurídica presente”. CARETAS.
[10] Resolución administrativa Nº 095-2004-P-TC “Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional”
[11] Rubio, M. (1984). El Sistema Jurídico: una Introducción al Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú
https://usmpaqp.edu.pe/?smd_process_download=1&download_id=10153
[12] Wieland, H. (s.f). Reforma Constitucional y derecho al referéndum. Palestra: Portal de Asuntos Públicos de la PUCP, p. 1-7.
https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/11964
[13] Wieland, H. (2008). El referéndum. Concepto general y regulación legal en el Perú. Derecho PUCP, (61), 273-304.
https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/11964
