Juez, corrupción y género: el concurso ideal ignorado entre el cohecho pasivo específico y la violación sexual en la justicia peruana

Por Enrique Alberto Pimentel Palomino, abogado con
mención de sobresaliente por la PUCP y adjunto de cátedra en la Facultad de Derecho PUCP
en cursos de derecho penal.

1. Introducción

La corrupción y la violencia de género son dos males que azotan a nuestra sociedad, y que lamentablemente en ocasiones se entrelazan de manera nefasta, generando situaciones de injusticia y desprotección, especialmente para las mujeres. En Perú, este enlace se ha manifestado de forma alarmante en el sistema judicial, donde se han reportado casos de jueces y autoridades que, abusando de su poder y posición, solicitan favores sexuales a cambio de resolver litigios a favor de una de las partes.

Esta es una forma de violencia de género que se alimenta de la corrupción, ya que la víctima se encuentra en una situación de vulnerabilidad frente a la autoridad corrupta que, valiéndose de su rol, puede manipular el sistema a su favor. En su mayoría, las víctimas son mujeres, quienes se ven obligadas a ceder ante estas presiones para obtener justicia o protección.

Sin embargo, en la resolución de estos casos, a menudo, solo se considera la corrupción (cohecho pasivo específico) cometida por un juez, un fiscal, o un administrador de justicia, mientras que se pasa por alto el aspecto de la violencia de género. Esta omisión no solo es injusta, sino que también perpetúa la vulnerabilidad de las mujeres frente a estos abusos, ya que el delito contra su libertad sexual queda impune.

Por ello, es crucial reconocer la importancia de abordar estos dos delitos de manera conjunta y no aislada. De esta forma, se podrá proteger a las víctimas de manera integral y aplicar sanciones más justas a quienes cometan estos actos reprobables en todo aspecto. A continuación, se expondrán temas como el delito de cohecho pasivo específico, la prohibición de discriminación, el delito de violación sexual, la obligación del Estado peruano en materia de Derechos Humanos, una propuesta de solución a esta problemática, el análisis de un caso en concreto y las conclusiones.

2. Cohecho pasivo específico

El delito de cohecho pasivo es un delito de corrupción contra la Administración Pública. En el argot coloquial es etiquetado como el “soborno o coima”, la compra-venta de la función pública. En ese sentido, este delito requiere que “el funcionario acepte o solicite el “pago” por la venta de la función pública” (Montoya, 2016: 95).

A grandes rasgos, el cohecho pasivo se dirige a la conducta corrupta del funcionario que recibe, acepta o solicita recibir de un extraneus una ventaja o beneficio de cualquier índole a cambio de realizar algún acto conforme o contrario a sus funciones públicas, o por haber realizado, anteriormente, uno de estos actos” (Montoya, 2016: 95).

En el Código Penal peruano (CP), el delito de cohecho pasivo tiene dos tipos: el propio y el impropio. Por un lado, el cohecho pasivo propio se regula en el artículo 393 del CP. Esta redacción penal ofrece la sanción del funcionario público que “recibe, acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones (cohecho pasivo propio “antecedente”) o como consecuencia de haber faltado ya a sus deberes” (Montoya, 2016: 96). Es decir, esta compra-venta de la función pública constituye la falta a los deberes funcionariales por parte del intraneus.

Por otro lado, el cohecho pasivo impropio se regula en el artículo 394 del CP. Esta redacción penal ofrece la sanción del funcionario público que “recibe, acepta recibir o solicita recibir un donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio a cambio de realizar un acto propio de su cargo, o como consecuencia de ya haber realizado el acto funcional” (Montoya, 2016: 96).

En efecto, el interés penal de estos cohechos pasivos que se busca proteger, como interés penalmente protegido genérico, es la imparcialidad del ejercicio de la función pública encomendada desde la organización del Estado. A nuestra postura, la «imparcialidad» en el ejercicio de la función pública se refiere a la obligación de los funcionarios públicos de actuar de manera justa y equitativa, sin favorecer ni perjudicar a ninguna persona o grupo en particular. Desde los principios del derecho, la imparcialidad implica que los funcionarios deben tomar decisiones basadas en la ley y la evidencia, sin dejarse influir por intereses personales, prejuicios o favoritismos.

Como interés penalmente protegido específico, tanto la doctrina como la jurisprudencia aún no se encuentran acorde. Sin embargo, se puede identificar que podrían ser la protección de la honradez, la integridad, la gratuidad de la función pública, etc. Es decir, en concreto, el Derecho penal debería de proteger los aspectos éticos y deontológicos que rigen el comportamiento de los funcionarios públicos en un Estado de Derecho.

Sin embargo, es necesario señalar que, del delito de cohecho pasivo, se derivan otros delitos autónomos según el cargo del sujeto. Este es el caso del delito de cohecho pasivo específico (art. 395 del CP), el cual se dirige al Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores. La redacción legal establece lo siguiente:

Artículo 395.- El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido …

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido …

Para estos delitos, se deberá identificar el cargo que ostente el sujeto activo del delito ya sea en la función jurisdiccional, arbitral, etc. Consideramos que esta distinción de la calidad del sujeto activo se incorpora a causa de la gran incidencia de corrupción que ha sufrido el país por parte de estos funcionarios de justicia. De hecho, esta normativa atiende a la realidad del fenómeno de corrupción en el ámbito jurisdiccional peruano. Por ejemplo, tan solo entre los años 2007 y 2012, los casos de cohecho pasivo específico ascendieron a más de 100 casos de corrupción en la Magistratura (Poder Judicial, imagen 17).

Fidel Rojas expresa que se considera que un juez es una figura destacada, que está por encima de las trivialidades cotidianas y que posee las mejores cualidades profesionales de honestidad, conocimiento jurídico, inteligencia, sabiduría y conciencia social. Por lo tanto, resulta repugnante para la sociedad que se exija a los jueces (y fiscales) ser corruptos, por parte de aquellos individuos que ven la judicatura como una oportunidad para aprovecharse y beneficiarse personalmente. (2007:714).

El interés penalmente protegido del delito de cohecho pasivo específico es la “preservación de la regularidad e imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos jurisdiccional y administrativo, así como los criterios de objetividad que rigen igualmente en dichos ámbitos de ejercicio público” (Fidel Rojas, 2007: 715). A nuestra postura, este criterio es acertado, debido a que el juez cuenta con un poder de decisión jurisdiccional limitado por la Constitución, los Tratados y las normas de menor rango que sirven para un rango correcto de solución y análisis de un conflicto. Del mismo modo, los demás sujetos como los fiscales, los árbitros, miembro de tribunal administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores son figuras que desempeñan roles clave en el sistema de justicia y administración pública, y su imparcialidad es fundamental para garantizar un proceso justo y equitativo.

Desde el análisis del aspecto objetivo, el tipo penal mantiene la siguiente línea. En primer lugar, el sujeto pasivo del delito es el Estado, al ser el sujeto principal afectado en los delitos de corrupción pública.

En segundo lugar, como ya se mencionó, el sujeto activo (intraneus) es el magistrado, árbitro, fiscal, perito, etc. En otras palabras, este delito es un delito especial, pues, por la infracción del deber o el dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, se influye o decide en el asunto sometido a su conocimiento o competencia.

En tercer lugar, los verbos rectores son “aceptar”, “recibir” o “solicitar”. Según la Real Academia Española, el verbo aceptar significa “recibir voluntariamente o sin oposición lo que se da, ofrece o encarga; aprobar, dar por bueno, acceder a algo; recibir o dar entrada; asumir resignadamente un sacrificio, molestia o privación”^[1].

El verbo “recibir” significa “tomar lo que le dan o le envían; Hacerse cargo de lo que le dan o le envían; Sustentar, sostener a otro; Padecer el daño que otra le hace o casualmente le sucede; etc”^[2].

El verbo “solicitar” significa “pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado; hacer diligencias o gestionar los negocios propios o ajenos; requerir y procurar con instancia tener amores con alguien; pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una solicitud o instancia; etc.”^[3].

En cuarto lugar, por un lado, “directamente” significa que el propio funcionario sea el que acepte reciba o solicite la ventaja indebida. Por otro lado, “indirectamente” implica que el funcionario utilice a un tercero como intermediario de la aceptación, recepción o solicitud de la ventaja indebida. (Apelación 10-2017, Puno, fundamento 16: 13)

En quinto lugar, el “donativo, promesa o cualquier otra ventaja” deben ser comprendidos ampliamente más que la sola compra-venta de la función pública en términos económicos. Por ejemplo, la solicitud de un favor sexual es perfectamente configurable como parte de este tipo penal. Lamentablemente, en los últimos años, se ha identificado que son jueces (varones) quienes han perpetrado estas prácticas corruptas frente a mujeres justiciables, las cuales se encuentran en distintos estados de vulnerabilidad.

En sexto lugar, el “asunto” significa la serie de actos que involucran el procedimiento o el proceso. (Fidel Rojas, 2007: 718) Estos se materializan en los documentos que contienen decisiones sustantivas del funcionario de justicia.

En séptimo lugar, el “sometido a su competencia” significa “la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la potestad jurisdiccional. Dicha aptitud está definida en virtud de determinados ámbitos que la ley se encarga de establecer”. (Priori, 2004: 39)

Finalmente, el “hecho con el fin de influir o decidir” significa la influencia o decisión negativa como la fractura de la imparcialidad del juez, la objetividad del fiscal, etc. Es decir, una de las partes recibirá injusticia en un contexto judicial.

Desde el análisis del aspecto subjetivo, el delito de cohecho pasivo específico es un delito doloso. A nuestra postura, la determinación adecuada del tipo doloso debe realizarse por el enfoque normativo-cognitivo. Es decir, “para explicar el concepto de dolo, consideramos que la voluntad es un elemento de menor importancia dentro de los factores cognitivos. Además, desde una perspectiva aplicativa, se trata de una teoría que aborda el dolo como un juicio normativo que se realiza en base a indicadores externos del comportamiento de los individuos que cometen un delito”. (Armando Sánchez Málaga, 2017: 298-289)

De ese modo, en el delito de cohecho pasivo específico, el dolo supone la cognoscibilidad del sujeto activo en el carácter de la solicitud, aceptación o recepción del dádiva o presente. “El agente actúa con el conocimiento pleno de las pretensiones implícitas en los medios corruptores y, pese a ello, solicita o recibe” (Salinas Sicha,2016: 582).

Entonces, como el dolo puede ser entendido desde la imputación del conocimiento, en casos del delito de corrupción de funcionarios, como es el delito de cohecho pasivo específico, se pueden optar mayormente por dos indicadores que Ramón Ragués propone (1999).

Por ejemplo, las transmisiones previas de conocimientos se refieren al conocimiento que corresponde a un sujeto imputable cuando se hallan suficientemente acreditada mientras que las características del sujeto se refieren a conocimientos que la sociedad entiende como vinculados al rol del sujeto (Pimentel, 2023). Así, según Montoya, con el fin de demostrar la comisión del delito de cohecho pasivo en casos complejos, es importante recolectar pruebas suficientes que respalden la noción de que la función pública se condicionó a cambio de una promesa de beneficios indebidos, como ventajas o favores. Es necesario recopilar indicios sólidos que confirmen esta relación y respalden la acusación. Esto puede incluir evidencia documental, testimonios de testigos, registros de comunicaciones u otros elementos que demuestren claramente el acuerdo ilícito establecido. Es crucial contar con pruebas contundentes que respalden la alegación y demuestren el vínculo entre la función pública y la promesa de beneficios indebidos. (2016: 99 – 98).

Entonces, a partir de estos indicios, se puede imputar el conocimiento del funcionario de justicia. Además, “El juez conoce el Derecho” es un principio que indica, según Prado Bringas y Zegarra Valencia, citando a Ezquiaga, que “La responsabilidad del juez de utilizar la fundamentación jurídica adecuada al caso en cuestión es un principio fundamental del proceso judicial. Este principio implica que los jueces tienen el deber de resolver los conflictos basándose en el derecho y ajustándose a sus principios. Para ello, es necesario que los jueces tengan un conocimiento sólido del derecho aplicable al caso y se adhieran a él en su toma de decisiones. (El juez debe conocer el derecho)”.

En otras palabras, el conocimiento de que el juez no debe romper la imparcialidad por el soborno es perfectamente imputable. De hecho, se pueden obtener documentos que acrediten capacitaciones sobre la correcta administración justicia o la búsqueda de casos similares que se hayan resuelto en su jurisdicción.

En conclusión, el delito de cohecho pasivo específico es un delito especial que engloba a actores de la administración de justicia que aceptan, reciben o solicitan, a través de medios corruptores, el soborno para influir o decidir en asuntos de su competencia. Por ello, es necesario que se entienda correctamente que estos medios corruptores no son meramente económicos, sino que su comprensión debe tener un sentido amplio (como el favor sexual) que, a efectos económicos, es complicado cuantificar, pero, a efectos cualitativos, es reprochable porque se vulnera la imparcialidad de la administración de justicia, lo que trae consigo vulneración a un debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

3. Discriminación por la corrupción judicial y género

Es bien sabido que la corrupción afecta múltiples ámbitos de la sociedad. Es decir, no solo la esfera pública se debilita, sino, incluso, la esfera privada. En el contexto judicial, la corrupción afectará una serie de principios y derechos que dejará en desprotección a individuos, colectivos o difusos según la escala de daño que se haya producido. A continuación, a efectos del presente artículo, se desarrollarán algunos principios afectados con respecto al delito de cohecho pasivo específico.

El principio de igualdad y no discriminación es el principal afectado en la corrupción judicial. Así, según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la corrupción impacta más intensamente en quienes sufren de discriminación por su raza, sexo, origen étnico o nacional, orientación sexual, opinión política, condición socio-económica, entre otras causas (2019: 53). La igualdad es un derecho reconocido en la Constitución Política del Perú. El artículo 2.2 indica que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

Landa señala que el Estado reconoce el principio de igualdad y prohíbe cualquier forma de discriminación. Este principio se basa en tratar a los iguales de manera igual y a los diferentes de manera diferente. El objetivo es garantizar que todas las personas tengan los mismos derechos y oportunidades, sin importar su origen, raza, género, religión u otras características. Por ello, las desigualdades [injustificadas] constituyen un obstáculo que no permite el adecuado desarrollo de la persona ni el despliegue de todas sus capacidades” (2022: 29).

En efecto, en la búsqueda de justicia, la plataforma por excelencia es la justicia heterocompositiva. El Estado, dentro de todos los mecanismos de resolución de conflictos, ha generado una estructura (de las tantas), en la que un juez debe resolver el conflicto de forma imparcial, pero, cuando no se pretende una adecuada imparcialidad por un soborno, la injusticia se marca por la corrupción.

Es necesario recalcar que la imparcialidad es esencial para garantizar la igualdad de trato y la confianza en la administración pública. Por ello, los administradores de justicia deben actuar de manera imparcial al aplicar las leyes y los reglamentos, al tomar decisiones sustanciales al resolver disputas o conflictos. Esto implica que deben evitar cualquier conflicto de intereses y abstenerse de aceptar regalos o beneficios que puedan comprometer su imparcialidad, sino se trataría de una desigualdad injustificada.

Uno de los grandes problemas surge cuando esta “injusticia y el soborno” afectan de manera particular a las mujeres. “Por ejemplo, en el marco de un proceso judicial, mientras que un operador de justicia puede solicitar a un hombre una contraprestación monetaria indebida a cambio de realizar u omitir un acto propio de su función, es más probable que a una mujer se le pida un favor sexual como contraprestación a cambio del mismo “servicio” (Yvana Novoa, 2016: 7).

De acuerdo a Yvana Novoa, con un caso judicial, si una parte intenta manipular la decisión del juez a través de sobornos, coloca a la otra parte en una situación de desventaja. La corrupción introduce un conjunto de reglas alternativas que altera el proceso de resolución adecuado y acelera indebidamente la solución de problemas (2016: 7). Peor aún, la situación es complicada cuando un juez es el que pide el soborno a una de las partes. Al tener una relación de verticalidad de poder, el juez podría pedir una mujer justiciable mantener relaciones sexuales para favorecerla en el proceso. Esto último es altamente alarmante, pues la corrupción no solo está afectando el ámbito jurisdiccional, sino que también está afectando el ámbito privado desde la propia libertad sexual de la mujer que se encuentra en un estado de vulnerabilidad.

Por ello, la justicia peruana debe evaluar cada caso bajo el análisis de la teoría de género y el enfoque de interseccionalidad. Por un lado, la teoría de género es una herramienta valiosa que los administradores de justicia deberían incorporar para enriquecer su labor. Permite entender de forma más profunda la realidad social de hombres y mujeres. De aquí, la importancia del enfoque de género, el cual “permite desarrollar conocimientos concretos sobre la situación de la mujer con respecto a la de los hombres en el mundo. Su sentido filosófico es precisamente contribuir a visualizar las relaciones de poder y subordinación de las mujeres, conocer las causas que las producen y encontrar mecanismos para superar las brechas existentes” (Rueda Romero, 2016: 6).

Por otro lado, la importancia del enfoque interseccional reside en su capacidad para identificar dos o más elementos que amplifican la vulnerabilidad. En un contexto de opresión generalizada hacia las mujeres, reconoce la concurrencia de una o más causas que intensifican dicha opresión. Crenshaw, quien acuñó este término, señala que “la discriminación específica que enfrentan las mujeres las pone en una situación de vulnerabilidad y discriminación en la sociedad. Esto se debe a las expectativas de roles de género impuestas por un sistema patriarcal global que afecta a diversas culturas. Como resultado, existe una imagen negativa y una serie de estereotipos sobre las mujeres en nuestra sociedad”. (1989).

Para ello, por ejemplo, en el “Protocolo para juzgar con enfoque de género” del Poder Judicial, se indica que se debe tomar conciencia de la subordinación del sexo femenino en forma personal (anexo 1: 6).  Además, se señala que, “durante el proceso judicial (hasta antes de llegar a la etapa de la decisión judicial), se deben identificar si se presentaron situaciones de desigualdad motivadas en el género de las personas involucradas, esto es, si los operadores y las operadoras jurisdiccionales han actuado guiados por sesgos o basados en estereotipos de género. Ello permitirá reconocer si se han producido afectaciones al derecho de acceso a la justicia de alguna de las partes, situación que posteriormente podría ser considerada y valorada en la etapa probatoria al aplicar las reglas de la sana crítica o, incluso, optar por el desplazamiento de la carga probatoria”.

De ese modo, se deben identificar con rigurosidad las situaciones de vulnerabilidad que atraviesa la mujer como víctima. Por ejemplo, al ser mujer, se debe identificar la relación de poder y subordinación propias del modelo cultural, sociopolítico y normativo patriarcal, y su impacto en la creación y aplicación de las normas (Alvites, 2023: diapositiva 8). Puede ser una madre soltera y se debe identificar su situación de vulnerabilidad y desprotección. También, se deben identificar el estatus socioeconómico de la mujer, ya que este factor ha sido históricamente parte de la discriminación estructural hacia la mujer. En general, tal como señala la Constitución Política, se debe evaluar el origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole, que puedan condicionar a la mujer a una situación de vulnerabilidad mayor a la que aparentemente se encuentra.

4. Obligaciones en materia de Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una serie de obligaciones para los Estados con respecto a la salvaguarda de los Derechos Humanos. En primer lugar, el artículo 1.1 de la Convención Americana “consagra el deber de respetar los derechos y libertad reconocidos en ella y de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna. La Comisión reitera que la obligación de respetar: “se define por el deber del Estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho” (CIDH, 2019: 102).

En segundo lugar, la obligación de adoptar medidas para prevenir la vulneración de derechos vinculados a hechos de corrupción se refiere al conjunto de medidas que debe adoptar el Estado para permitir el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos. Esto implica la prevención, la investigación y la sanción. La prevención consiste en la creación y utilización de herramientas que traten de impedir los actos corruptos. La investigación consiste en que la responsabilidad de los Estados para indagar comportamientos que transgreden los derechos tutelados por la Convención Americana persiste sin importar el potencial autor de la infracción. La sanción consiste en las consecuencias del injusto cometido de forma proporcional.  (CIDH, 2019: 104 – 108)

En tercer lugar, la obligación de garantizar el ejercicio de derechos en condiciones de igualdad y no discriminación hace referencia a que “la corrupción afecta el principio de igualdad en sus dos dimensiones. La corrupción afecta la igualdad formal al dar trato privilegiado a través de actos corruptos. También perjudica la igualdad material y la adopción de medidas de acción afirmativa para superar desigualdades estructurales en nuestra región. (CIDH, 2019: 109)

Finalmente, la obligación de reparar a las víctimas de la corrupción implica asumir la responsabilidad de las consecuencias de acciones u omisiones ilícitas, implementando medidas de restitución, satisfacción, compensación y seguridades para prevenir la reincidencia hacia las víctimas directas e indirectas y la sociedad en general. Para reparar adecuadamente el daño causado a las víctimas directas e indirectas, es esencial determinar correctamente el origen de las actividades ilícitas de los agentes estatales. Esta es la única forma en que los estados pueden reparar completamente el daño y prevenir su repetición. (CIDH, 2019: 110)

En aplicación del delito de cohecho pasivo específico y género, este delito de corrupción, a nuestra consideración, debe sustentarse en las siguientes medidas según las obligaciones en materia de Derechos Humanos.

En cuanto al respeto de los DDHH, la obligación de hacer indica que el administrador de justicia debe resolver adecuadamente, bajo los principios constitucionales, el conflicto a su cargo. La obligación de no hacer indica que el juez no debe vulnerar los derechos de los justiciables y del Estado. El soborno claramente viola los derechos de estos dos últimos sujetos. Sobre todo, si se trata de un “favor sexual a cambio del beneficio judicial”, no solo se vulnera a la justicia, sino que también se vulnera la propia libertad sexual de la mujer.

En cuanto a la garantía de los DDHH, por parte de la prevención, consideramos que es necesario intensificar los siguientes hitos:

• Fortalecer la legislación en materia de violencia de género y funcionarios públicos
• Implementar políticas de igualdad de género
• Mejorar la formación y capacitación
• Establecer mecanismos de supervisión y control
• Promover la transparencia y la rendición de cuentas
• Sensibilización y educación pública
• Participación de mujeres en el sistema judicial
• Mecanismos de denuncia seguros y confidenciales
• Códigos de conducta y ética

Por parte de la investigación, consideramos que es necesario intensificar los siguientes hitos:

• Verificar correctamente la imputación formulada (no solo cohecho, sino también delitos contra la libertad sexual)
• Medidas de seguridad para la denunciante y la víctima
• Suspensión de la función pública / Derivar los casos a otro juez
• Petición de prisión preventiva
• Solicitud de retrotraer el caso para una resolución adecuada sobre la tenencia del menor de manera inmediata

Por parte de la sanción, consideramos que es necesario intensificar los siguientes hitos:

• Proceso disciplinario, administrativo, penal, etc. (el sujeto y el hecho son iguales, pero los fundamentos son distintos)
• Pena de inhabilitación permanente y según el tipo de pena

Por parte de la reparación, consideramos que es necesario intensificar los siguientes hitos:

• Real acceso a la justicia (alternativa a la investigación)
• Apoyo psicológico y emocional / Tratamiento sexual ginecológico
• Compensación y reparación económica
• Medidas de protección y seguridad
• Sensibilización y educación

5. Control de convencionalidad

El control de convencionalidad en los casos de corrupción y género es crucial para entender la importancia del asunto a nivel internacional. De este modo, el Perú es parte de una serie de tratados que evocan la protección de los derechos humanos con respeto a este problema.

En cuanto a los dispositivos internacionales sobre igualdad y no discriminación, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 1, establece la prohibición de discriminación por sexo. Además, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 2, establece, de igual modo, la no discriminación por sexo. Al prohibir la discriminación por sexo, estas disposiciones internacionales buscan asegurar que las mujeres tengan los mismos derechos y oportunidades que los hombres en todos los aspectos de la vida, lo que es fundamental para la igualdad de género. Estas normas buscan proteger a las mujeres de cualquier forma de discriminación y promover su plena participación en la sociedad.

En cuanto a los dispositivos internacionales sobre la protección a la mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer, en el artículo 1, establece la «discriminación contra la mujer» como exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. En el artículo 2, se establece derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer. En el artículo 5 insta a los Estados a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

Así, estos artículos reconocen a las mujeres como iguales a los hombres en todos los aspectos, sin importar su estado civil. Además, se busca la abolición de cualquier legislación que perjudique o limite los derechos de las mujeres por razón de su sexo. También, esto significa trabajar para eliminar los prejuicios, las prácticas habituales y cualquier otro tipo de conducta que se base en la idea de que un sexo es inferior o superior al otro, o que asigna roles estereotipados a hombres y mujeres.

Además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer «Convención De Belém Do Pará», en el artículo 1, establece la prohibición de violencia contra la mujer, como la violencia sexual. El artículo 2 establece que se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica. El artículo 3 establece el derecho a la libertad y a la seguridad personales de la mujer.

Estos artículos establecen que cualquier acto que vulnere injustificadamente los derechos de la mujer es considerado ilegal y debe ser prevenido, sancionado y erradicado. Esto abarca una gama más amplia de actos violentos, no solo los físicos, sino también aquellos que pueden causar daño emocional o psicológico a las mujeres, para asegurar que las mujeres tengan derecho a vivir libres de violencia y amenazas a su seguridad personal.

6. Entonces, ¿basta el cohecho pasivo específico para sancionar estos actos de corrupción?

Después de todo el análisis antes previsto, esta pregunta resulta evidente: NO. Consideramos que no basta el cohecho pasivo específico para sancionar estos actos de corrupción, debido a que se deja en la desprotección un interés penal sumamente importante en casos de corrupción y género, que es la libertad sexual.

La libertad sexual es el derecho de cada persona a tomar decisiones sobre su vida sexual, tener la capacidad de consentir y participar en actividades sexuales de forma voluntaria. También, implica el derecho de cada individuo a no ser obligado o involucrado en situaciones sexuales en contra de su voluntad. (Ragués, 2019: 129)

Por ello, en temas de corrupción y género es muy importante evaluar también qué delito contra la libertad sexual puede haberse perpetrado. En el presente trabajo, se evaluará el delito de violación sexual. Cabe recalcar que solo uno de los tantos delitos que pueden realizarse junto al delito de cohecho pasivo específico.

La violación sexual se encuentra regulado en el artículo 170 del Código Penal peruano. Se establece lo siguiente:

“El que, con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, (…)”. (el subrayado es mío)

Así, se “concurre en aquellos supuestos en los que el atentado contra la libertad sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías” (Ragués, 2019: 134). Sobre todo, es importante que la falta de consentimiento de la víctima se vea condicionado por alguna forma de vulnerabilidad antes estudiada como ser mujer, estar en una relación inferior de poder, el lugar, la edad de la víctima, etc.

Por un lado, desde el aspecto objetivo, la violación sexual puede realizarse por acción u omisión (deber de garante) a través de la conducta de obligar a tener acceso carnal (por tres vías) o realizar actos análogos con la introducción de un objeto o parte del cuerpo (por dos vías). El contexto debe configurarse con impedir el consentimiento de la víctima. Los medios deben ser la violencia, amenaza o aprovechamiento del entorno de coacción. Por otro lado, desde el aspecto subjetivo, el delito de violación es un delito doloso. Esto implica la imputación del conocimiento del sujeto activo sobre la conducta típica del delito.

Para ello, es necesario identificar los tipos de violencia. En primer lugar, la “violencia física supone toda acción que suponga el despliegue de energía corporal del autor sobre la víctima y que se traduce en, por ejemplo, golpes o en sujeción a través de las manos (Salinas, 2016, p. 65). No se exige una “fuerza irresistible” por la víctima (Acale, 2019, p. 215), por lo que la resistencia no es un elemento del tipo y ningún caso de bloqueo o colaboración de la víctima elimina la existencia de este medio (Jericó, 2019, p. 306)” (Rodríguez Vázquez, diapositiva 13).

En segundo lugar, la violencia psicológica implica “toda acción que pueda ocasionar daños psíquicos y que se oriente al control, aislamiento o humillación de la víctima -artículo 8 literal B de la Ley 30364-. El daño psíquico debe reducir las capacidades cognitivas y volitivas (Peña Cabrera, 2019, p.381) de la víctima para ejercer su libertad sexual. Por tanto, la violencia psicológica, como medio de la violencia sexual, debe tener cierta gravedad e intensidad que la hagan asimilable a la violencia física o a la grave amenaza (Monge, 2019, p. 351)” (Rodríguez Vázquez, diapositiva 13).

En tercer lugar, la grave amenaza se refiere al “anuncio de un mal o perjuicio inminente para la víctima (Salinas, 2016, p. 71). La jurisprudencia internacional (Monge, 2019, p.354) y nacional (Salinas, 2016, p.72) requieren que la amenaza sea seria, verosímil, inmediata y grave, de modo tal que sea asimilable a la violencia física. Sin embargo, estas características deben ser evaluadas de acuerdo con las circunstancias personales y fácticas en las que se encuentra la víctima (Jericó, 2019, p. 354)” (Rodríguez Vázquez, diapositiva 14).

Finalmente, el entorno que impida libre consentimiento hace alusión a distintos supuestos: “abuso de una relación de superioridad (Peña Cabrera, 2019, p.376) y el abuso de una situación de vulnerabilidad -relación de dependencia con el agresor que lleva a la víctima a aceptar el acceso carnal aún sin amenaza o violencia- (Peña Cabrera, 2019, p. 376)” (Rodríguez Vázquez, diapositiva 14))

Adicionalmente, bajo una interpretación sistemática del delito de violación, es necesario analizar sus agravantes en casos de corrupción judicial (cohecho pasivo específico). En primer lugar, el artículo 170.2, como agravante, señala lo siguiente: “si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él.

En segundo lugar, el artículo 170.12 establece, como agravante, lo siguiente: “si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B”.

Finalmente, al remitirnos al artículo 108-B.3, se establece que uno de esos contextos previstos es el “abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente”.

Ante situaciones de corrupción y género, esta solicitud de favor sexual se ve, en todos los ámbitos, como impedimento de la libertad sexual de la víctima. Esto significa que un juez que pide un favor sexual también puede ser imputado por el delito de violación sexual. Antes una solicitud de soborno, sobre todo, este juez se aprovecha del cargo que le da una particular autoridad sobre la víctima que le impulsa a depositar su confianza en él. Es claro que la confianza de una de las partes sobre un juez se funda en los principios constitucionales. En efecto, desde la Constitución Política del Perú, el artículo 39 establece que los funcionarios públicos están al servicio de la Nación. El artículo 43 establece que la República del Perú es democrática (implica la separación de poderes). El artículo 44 establece que uno de los deberes primordiales del Estado es la garantía de la plena vigencia de los derechos humanos. Y el artículo 45 establece que el poder del Estado emana del pueblo.

7. Análisis de casos

Un caso muy famoso sobre este aspecto problemático se originó en Ayacucho. A efectos académicos, se analizarán los hechos de la Apelación N. 39-2021. Los hechos nos describen lo siguiente:

• • 06-16 octubre 2017: Wilbert Quispe Ramos, Juez Mixto de Ayna – San Francisco, llama a Yasmeny Nayse Navarro Huaylla y le propone relaciones sexuales a cambio de favorecerla en la tenencia de su hijo. Navarro Huaylla accede y el 17 de octubre, Quispe Ramos emite resolución a su favor.
  • 23 octubre 2017: Raúl Hinostroza Humani, demandante, interpone recurso de apelación.
  • 07 noviembre 2017: Quispe Ramos llama nuevamente a Navarro Huaylla y le pide relaciones sexuales para llevar su expediente a la Sala Mixta del VRAEM. Se citan en Urbanización Valle Dorado de Pichari y mantienen relaciones en el Hotel «Valle Dorado».
  • 08 noviembre 2017: Quispe Ramos dispone la elevación del expediente a la Sala de Apelaciones.
  • 26 febrero 2018: Navarro Huaylla solicita que se requiera al demandante entregar a su hijo. El Juez de emergencia Fortunato Quispe Huamán ordena al demandante cumplir en 24 horas.
  • 12 marzo 2018: Quispe Ramos, Juez a cargo del proceso, contacta a Navarro Huaylla por WhatsApp y le pide presentar un documento. Navarro Huaylla lo hace, solicitando tener en cuenta que la apelación es de carácter diferido.
  • 13 marzo 2018: Quispe Ramos vuelve a contactar a Navarro Huaylla y le indica que declarará improcedente su apelación. Se reúnen nuevamente en el cuarto del investigado, pero Navarro Huaylla lo rechaza. Quispe Ramos sugiere presentar una medida cautelar y promete entregar a su hijo en 24 horas.

Básicamente, lo que expone la fiscalía es que el magistrado Quispe Ramos solicitó los favores sexuales, como condición para favorecer a Yasmeny Nayse Navarro en darle la tenencia de su hijo. Al suceder ello, este incumple con su deber de actuar con neutralidad y, al ser un funcionario que administra justicia, su conducta recae en el supuesto del delito de cohecho pasivo específico. Es evidente que se ha configurado este delito. Por ello, el análisis no será mayor.

Sin embargo, parece dejarse en la impunidad un delito tan igual de grave, el de la violación sexual. Es claro que este juez representaba el poder sobre una decisión importante para Yasmeny Navarro. Para ello, se debe señalar que el lugar (San Francisco) tiene una tasa de incidencia alta en violencia de género^[4].

En efecto, el caso de Yasmeny gira en torno a muchas variables de vulnerabilidad. Por ejemplo, se trata de una madre soltera; pareciera que esta condición de madre al querer la tenencia de su menor hijo condiciona su propio consentimiento en cuanto a su libertad sexual por el soborno sexual que le solicita el juez.

Además, el estatus socioeconómico de Yasmeny es un factor importante para determinar parte de su vulnerabilidad^[5]. De hecho, el estatus socioeconómico bajo de una mujer puede afectarla de varias maneras en una situación en la que un juez le pida favores sexuales a cambio de beneficiarla en la custodia de su hijo.

Por ejemplo, las mujeres con un estatus socioeconómico bajo pueden ser más vulnerables a estos delitos de cohecho pasivo especifico y violación sexual, ya que pueden enfrentar mayores dificultades para acceder a recursos legales, asesoramiento y apoyo. Esto puede hacerlas más susceptibles a actos de corrupción y abuso de poder.

Incluso, está el miedo a represalias, ya que el temor a las represalias puede ser mayor en las mujeres de bajos ingresos porque pueden sentir que tienen más que perder. Si dependen del fallo del juez para la custodia de sus hijos, pueden sentirse presionadas para cumplir con demandas inapropiadas por temor a las consecuencias de no hacerlo.

Además, estas víctimas pueden tener un acceso limitado a la justicia. Pueden carecer de los medios para contratar a un abogado o buscar asesoramiento legal, lo que puede limitar su capacidad para desafiar o denunciar el comportamiento indebido de un juez que abusa del poder.

También, la falta de educación y conciencia sobre sus derechos puede hacer que las mujeres de bajos ingresos sean más propensas a ser manipuladas o engañadas. Pueden no saber que el comportamiento del juez es inapropiado y posiblemente ilegal. Es difícil que una persona que no ha sido debidamente asesorada comprenda estos comportamientos de un juez como comportamientos que constituyen delito.

Por ello, es importante destacar que solicitar favores sexuales a cambio de un veredicto favorable en un caso legal es un acto de corrupción y un abuso grave de poder. De ese modo, consideramos que es de crucial relevancia que se tome en cuenta el delito de violación sexual junto al de cochecho pasivo específico, debido a que los intereses penales (bienes jurídicos) son distintos. Por un lado, se vulnera la correcta administración de justicia. Por otro lado, se vulnera la libertad sexual de la víctima.

El artículo 48 del Código Penal soluciona este problema. Este artículo establece la aplicación del concurso ideal de delitos cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho. Así, se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años. De ese modo, habrá concurso ideal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos. (Santiago Mir, 2016: 674)

En este caso, el mismo hecho del juez vulneró dos principales bienes jurídicos y no solo uno. Por un lado, se vulneró un bien jurídico más difuso, que sería la correcta administración de justicia. Por otro lado, se vulneró un bien jurídico más individual, que sería la libertad sexual de la víctima.

Por ello, consideramos que la evaluación de los casos de corrupción no solo sea analizada desde la mera primera visión de los hechos, sino que sean analizados de forma más profunda, sobre todo cuando se trata especialmente de mujeres. La justicia se debe centrar en la persona. Sin embargo, este antropocentrismo jurisdiccional debe contar con el mayor pronóstico posible de vulnerabilidad de la víctima. Para ello, el Derecho penal no basta; es necesario remitirse a otras áreas jurídicas que cuenten con la posibilidad de administrar una justicia más acorde a los Derechos Humanos.

8. Conclusiones

En una sociedad cada vez más consciente de la existencia e influencia de la corrupción dentro de su tejido social, se vuelve fundamental escudriñar los casos de corrupción a través de varios lentes. Uno de esos lentes que resulta crítico en este esfuerzo es el del género. Además, un enfoque interseccional, que considere múltiples identidades y experiencias superpuestas, es igualmente vital para garantizar que los delitos contra la libertad sexual no queden impunes.

La corrupción, como fenómeno, no es neutral en cuanto al género. Afecta de manera diferente a hombres y mujeres y, a menudo, se dirige de manera desproporcionada a las mujeres, lo que las convierte en víctimas de la violencia de género. En muchos casos, la corrupción va de la mano de la violencia de género, lo que se traduce en una doble victimización de las mujeres: primero, como víctimas de la violencia de género, y segundo, como víctimas de la corrupción.

De ahí que el Estado, tiene la obligación de proteger y hacer valer los derechos de las mujeres víctimas de la corrupción. Esta responsabilidad se extiende no solo a enjuiciar y sancionar a los perpetradores, sino también a garantizar que las mujeres tengan acceso a recursos y reparaciones efectivos.

Una forma de lograrlo es evaluar los casos de corrupción y género bajo el concepto del concurso ideal, referidos a la comisión de dos o más delitos que forman parte de un mismo hecho delictivo. Este enfoque reconoce la interseccionalidad de los delitos cometidos, reconociendo que atentan no sólo contra el Estado, sino también contra la víctima de violencia de género. Al hacerlo, es posible abordar las causas profundas de la corrupción y la violencia de género, a menudo derivadas de desigualdades de género sistémicas e institucionalizadas.

En fin, la lucha contra la corrupción debe adoptar una perspectiva de género e interseccional. Este enfoque no solo proporcionará una comprensión más matizada de la corrupción, sino que también contribuirá al desarrollo de medidas anticorrupción más eficaces. En última instancia, esto garantizaría que nadie se quede atrás en la búsqueda de la justicia y la igualdad.

9. Bibliografía

Legislación

1. Código Penal peruano
2. Constitución Política del Perú
3. Convención Americana sobre Derechos Humanos
4. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer «Convención De Belém Do Pará»
5. Convención sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación contra la Mujer
6. Declaración Universal de Derechos HumanoS
7. Nuevo Código Procesal Penal peruano

Doctrina

8. Alvites, E. (2023). Impacto en el principio de igualdad y no discriminación. Diapositiva 8 – Prohibición de discriminación como no opresión (mujeres).
9. (s/f). ITP Producción. Recuperado el 6 de julio de 2023, de https://data-peru.itp.gob.pe/profile/geo/ayacucho
10. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2019). Corrupción y Derechos Humanos: Estándares interamericanos. (OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser.L/V/II.
11. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Corrupción y derechos humanos: Estándares interamericanos. Aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 6 de diciembre de 2019, pp. 170 – 185.
12. Crenshaw, K. (1989). Interseccionalidad. Recuperado el 6 de julio de 2023, de https://www.csj.gob.sv/wp-content/uploads/2020/01/11122019_Bolet%C3%ADn-G%C3%A9nero-21.pdf
13. Datos estadísticos de los procesos penales seguidos por delitos de corrupción en el poder judicial. (s/f). Oas.org. Recuperado el 4 de julio de 2023, de http://www.oas.org/juridico/PDFs/mesicic4_per_datos.pdf
14. Landa Arroyo, C. (2022). Los derechos fundamentales. Pontificia Universidad Católica del Perú.
15. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (S/f-e). Observatorio Violencia.pe. Recuperado el 6 de julio de 2023, de https://observatorioviolencia.pe/wp-content/uploads/2020/12/ESTADISTICAS-Ayacucho.pdf
16. Mir Puig, S. (2016). Derecho penal parte general (10.a ed.). B de F Ltda.
17. Montoya Vivanco. Y. (2015) Manual sobre Delitos Contra la Administración Pública. IDEHPUCP.
18. Novoa, Yvana. La corrupción como mecanismo de discriminación, Revista Derecho & Sociedad, N° 47, pp. 215-226.
19. Pimentel Palomino, Enrique. (2023). La romantización del dolo: la intención vs. el conocimiento. Publicado en Enfoque Derecho | El Portal de Actualidad Jurídica de THĒMIS; en: https://enfoquederecho.com/2023/04/19/la-romantizacion-del-dolo-la-intencion-vs-el-conocimiento/
20. Poder Judicial. (S/f-d) Anexo 1. Protocolo para juzgar con enfoque de género. Gob.pe. Recuperado el 6 de julio de 2023, de https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/c0dc1d804811fe14ba50bb1612471008/Proyecto+del+Protocolo+para+juzgar+con+enfoque+de+g%C3%A9nero+en+el+Poder+Judicial.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=c0dc1d804811fe14ba50bb1612471008
21. Prado Bringas, R., & Zegarra Valencia, F. (2019). ¿El juez conoce el Derecho? Algunos aspectos controversiales con relación a la aplicación del principio de iura novit curia en el proceso civil. IUS ET VERITAS, (59), 288-299. https://doi.org/10.18800/iusetveritas.201902.019
22. Priori Posada, G. F. (2004). La competencia en el Proceso Civil Peruano. Derecho & Sociedad, (22), 38-52. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16797
23. Ragués I Vallés, Ramón. (1999). El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: Bosch.
24. Ragués I Vallés. (2019). “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”, en SILVA SÁNCHEZ (dir.), Lecciones de Derecho penal. Parte especial, 5ª ed., Atelier, pp. 129-153.
25. Rodriguez Vásquez, Julio. (2022). Sesión 9: Violencia Sexual. Diapositivas 13 y 14 – Violencia (2. Delito de violación sexual).
26. Rojas Vargas, F. (2007). Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley.
27. Rueda Romero, P. (2016). La administración de justicia en el Perú: problema de género. Cejamericas.org. Recuperado el 6 de julio de 2023, de https://biblioteca.cejamericas.org/bitstream/handle/2015/2336/articulo_Dr_PaulinoRueda.pdf?sequence=1&isAllowed=y
28. Salinas Siccha, R. (2016). Delitos Contra la Administración Pública. Editora y Librería Jurídica Griljey E.I.R.L.

^[1] (S/f). Rae.es. Recuperado el 3 de julio de 2023, de https://dle.rae.es/recibir

^[2] (S/f). Rae.es. Recuperado el 3 de julio de 2023, de https://dle.rae.es/aceptar

^[3]  (S/f). Rae.es. Recuperado el 3 de julio de 2023, de https://dle.rae.es/solicitar

^[4] El 2020, en la provincia de La Mar, se detectaron 81 casos atendidos por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar a través de los servicios del Programa Nacional Aurora (CEM regular y CEM Comisaría) (Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables: 4)

^[5] Por ejemplo, en el 2020, el ingreso promedio por actividades independientes en la provincia de La Mar fue tan solo de S/ 464.00 soles. (ITP Producción – La Mar)