Por: Jorge Luis Collantes González
Abogado especializado en Derecho Internacional Privado, licenciado en Derecho por la Universidad Internacional de Cataluña (España)
Los principios UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales de 2010, adoptados en el seno Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), son entendidos como un ordenamiento privado que, a tenor de su Preámbulo “establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales” y que tienen como precedente los Principios UNIDROIT enunciados en el año 2004 y en 1994. Cabe decir que los Principios UNIDROIT 2010 han sido considerados como una versión ampliada de las versiones anteriores.
Estos principios abarcan diversos temas como la buena fe, la libertad de forma, la perfección del contrato, el error, el dolo, la desproporción, la interpretación del contrato, etc, y pueden ser aplicados por los tribunales arbitrales y por la justicia estatal en los litigios que conocen (para una visión detallada sobre los Principios UNIDROIT en su versión de 2004 es recomendable la obra editada por Stefan Vogenauer y Jan Kleinheisterkamp, Commentary on The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Oxford University Press, 2009).
Desde la perspectiva de su aplicación en litigios arbitrales en una sociedad internacional globalizada y heterogénea como la nuestra, con un comercio que cada vez desconoce más la noción de frontera, interesan en dos vertientes. Por un lado, como Derecho aplicable propiamente dicho y, por otro lado, desde un punto de vista procesal.
En lo que a la aplicabilidad de los Principios UNIDROIT concierne, los árbitros pueden aplicarlos tanto por voluntad de las partes como por silencio de estas.
En efecto, tal como se recoge en el Preámbulo –que recoge sus propósitos– los principios en cuestión pueden ser aplicables cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos; cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del Derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes; o cuando las partes no han escogido el Derecho aplicable al contrato.
En relación a la aplicación de los principios UNIDROIT por acuerdo de las partes, no hay que esforzarse demasiado para entender que esto es consecuencia de la autonomía de la voluntad. Las empresas pueden estipular que su contrato se rige por los Principios UNIDROIT.
En este sentido, resulta oportuno el recordatorio que se hace en el ámbito del arbitraje en la ICC (Cámara de Comercio Internacional de París) acerca de “la conveniencia de indicar, en la cláusula de arbitraje, el Derecho aplicable al contrato” y la especificación de que, para los casos que se someten a la ICC, “El Reglamento de Arbitraje de la ICC no limita la libertad de las partes de elegir el Derecho aplicable”.
Pero en la práctica arbitral podemos encontrarnos con distintos escenarios, como ocurre con los contratos internacionales en los que las partes acordaron que su contrato se rija por Principios Generales del Derecho, la lex mercatoria o por “expresiones semejantes”. En este escenario, la jurisprudencia arbitral entiende que esas expresiones pueden reflejar que las partes pretendían no sujetar su contrato a ordenamiento estatal alguno. Al respecto, la profesora Pilar Perales, de la Universidad Carlos III de Madrid, hace un interesante recuento y una exposición de estos laudos arbitrales, tales como los que se describen a continuación, cronológicamente.
Por ejemplo, en 1995, en el ámbito de The London Court of International Arbitration, ante el acuerdo de que un contrato se regiría por los Principios del Derecho Anglosajón, un laudo aplicó los Principios UNIDROIT.
En el marco de los laudos de la ICC, en 1995, una instancia arbitral, ante el acuerdo de que las disputas se resolverían conforme a la “justicia natural”, entendió la aplicación de los Principios UNIDROIT (ICC 7110/1995).
En 1999, en un arbitraje en el mismo ámbito arbitral, donde las partes acordaron la propuesta del árbitro de aplicar “las reglas generales de los contratos internacionales”, el árbitro consideró que dichas reglas o principios generales están expresados en los Principios UNIDROIT (ICC 9474/1999).
En el año 2001, en un arbitraje ad hoc en Costa Rica, las partes acordaron la resolución de controversias “on the basis of good faith and fair usages and with regard to the most sound commercial practices and friendly terms”, y el tribunal arbitral aplicó los Principios UNIDROIT por considerarlos “el componente central de los Principios y reglas generales que regulan las obligaciones comerciales internacionales y que gozan de un amplio consenso internacional”.
En el año 2002, en un arbitraje en el marco de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de la Federación Rusa, los árbitros se vieron en la circunstancia de que el Derecho aplicable al contrato especificaba que las disputas se resolverían conforme a los principios generales de la Lex Mercatoria, y decidieron aplicar los Principios de UNIDROIT.
En el año 2003, retomando el marco arbitral de la ICC, hubo un litigio en el cual las partes acordaron que el contrato se regiría por el Derecho Internacional. Tras descartarse la aplicación de Derecho nacional alguno o de conflicto propias del Derecho Internacional Privado, el árbitro entendió que las partes habían acordado aplicar la Lex Mercatoria y los principios generales aplicables a las obligaciones contractuales, siendo que éstos aparecen reflejados en los Principios UNIDROIT (ICC 12111/2003).
Al margen de estos casos y decisiones arbitrales, más recientemente, en el ámbito de la Corte Permanente de Arbitraje, con sede en La Haya, encontramos que en el año 2010 hubo un caso en el que el demandante inició un procedimiento arbitral en virtud de un acuerdo arbitral en un contrato de arrendamiento. Este señalaba que el contrato debía ser interpretado y aplicado conforme con un acuerdo y “los principios reconocidos del Derecho comercial internacional”. Se excluía la ley italiana. En su momentos procesal oportuno, demandante y demandado hicieron referencias a distintas disposiciones de los Principios UNIDROIT de 2004 para argumentar sus pretensiones y el tribunal arbitral, asumiendo que ambos no habían aceptado de forma expresa la aplicación de estos principios para la controversia, concluyó que los Principios UNIDROIT pueden considerarse como un “indicativo de los principios reconocidos en la ámbito del Derecho comercial internacional”, si bien la instancia arbitral consideró que no necesitaba formalmente fundamentar su decisión en esos principios (PCA 45863).
Un tercer escenario jurídico para aplicación de los Principios UNIDROIT por los árbitros aparece cuando las partes no han elegido un Derecho aplicable que regule el contrato. Ante este silencio, tradicionalmente han sido aceptadas dos opciones: bien acudir a la norma de conflicto, o bien acudir a una ley estatal sobre la base de una conexión objetiva (closets connection) con el contrato (y si el contrato presenta varias conexiones, bajo esta opción se suele preferir la ley del Estado con el que el contrato tiene mayor punto de conexión).
Sin embargo, frente a las opciones de acudir a la norma de conflicto o al criterio de la conexión objetiva, es perceptible que, en la jurisprudencia arbitral y en la doctrina, el silencio contractual de las partes ha dado pie a que los árbitros asuman que ese silencio puede reflejar, siguiendo la sistematización de la profesora Perales:
– Que las partes tuvieron la intención de excluir la aplicación de cualquier Derecho estatal (ICC 7375/1996)
– Que el contrato se rige por un Derecho neutral (ICC 7110/1995),
– Que cuando había varias leyes estatales implicadas, ninguna predominaba como para justificar su aplicación (ICC 117/1999), y por lo tanto estamos en presencia de contratos verdaderamente internacionales.
Por otro lado, desde un punto de vista procesal, es de interés decir que el artículo 10.6 de los Principios UNIDROIT, bajo la rúbrica de Suspensión por procedimiento arbitral, señala que “El decurso del período de prescripción se suspende cuando al iniciar un procedimiento arbitral, o en el procedimiento arbitral ya iniciado, el acreedor realiza cualquier acto que es reconocido por el Derecho del tribunal arbitral como ejercicio del derecho del acreedor contra el deudor. A falta de disposiciones en el Reglamento de arbitraje o de otras reglas que determinen la fecha exacta del comienzo del procedimiento arbitral, dicho procedimiento se considera comenzado el día en que el deudor recibe una solicitud para que se adjudique el derecho en disputa”.
En este mismo precepto se reconoce que “La suspensión dura hasta que se haya dictado una decisión vinculante o hasta que el procedimiento concluya de otro modo”.
Entrando en el terreno de las valoraciones, cebe decir que la falta de una sistematización de la jurisprudencia arbitral a escala planetaria no es lo que más facilite conocer esta jurisprudencia en toda su amplitud. Pues, si bien la web www.unilex.info reporta un listado de casos en los que se puede hacer un seguimiento de estos principios en decisiones arbitrales, no deja de ser cierto que otro aspecto que dificulta conocer la jurisprudencia arbitral es el carácter confidencial o reservado del arbitraje; ya que, como sabemos, las compañías, sus directivos y/o asesores prefieren el arbitraje por la discreción que les ofrece frente a la publicidad de la justicia estatal, entre otros factores.
Esta discreción del arbitraje puede, a su vez, limitar el conocimiento de la asunción de los principios UNIDROIT en la jurisprudencia arbitral recaída sobre todo en el pequeño comercio transfronterizo, pequeño comercio que puede dar lugar a contratos entre pequeñas empresas de uno y otro lado de la frontera que, a su vez, pueden desembocar en desconocidos laudos arbitrales en el marco de pequeñas instituciones arbitrales; y lo mismo se podría predicar de las contiendas celebradas en el marco del arbitraje ad hoc (los arbitrajes no institucionalizados). Desde una perspectiva académica, nos topamos con esta realidad no sólo para examinar la asunción de los Principios UNIDROIT en el arbitraje, sino también en cualquier otro aspecto arbitral cuyo desarrollo se pretenda analizar desde una macro perspectiva.
No obstante, en líneas generales, como bien ha apuntado la jurista hispano-francesa Anne-Carole Cremades, la relativa coherencia que se observa en las soluciones alcanzadas por la práctica arbitral es un factor de desarrollo de una jurisprudencia arbitral ya que, espontáneamente o por petición de las partes, los árbitros basan a menudo sus laudos en los Principios Generales del Derecho comunes a los distintos sistemas jurídicos o en la lex mercatoria, y con este método las divergencias se reducen y así se da lugar a una práctica arbitral con coherencia; ante lo cual –aclara- si subsisten divergencias, estas no conciernen a los principios sino su aplicación. La creciente divulgación de laudos arbitrales en los últimos veinte o treinta años (en varias revistas: Yearbook Commercial Arbitration, ICC International Court of Arbitration Bulletin, Journal du Droit International, Journal of International Arbitration, Revue de l’arbitrage, Bulletin ASA, etc) –explica- hace que la práctica arbitral muestre fenómenos comparables a la jurisprudencia de los tribunales nacionales.
En conexión con lo anteriormente reseñado y los distintos sistemas jurídicos de la humanidad, importa subrayar que, a tenor de su Preámbulo, los Principios UNIDROIT también “pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de Derecho uniforme…, para interpretar o complementar el Derecho nacional”, lo cual resulta de enorme interés no sólo desde la perspectiva arbitral sino también para la actividad judicial misma a la hora de conocer controversias derivadas de contratos mercantiles internacionales. En este sentido, importa añadir que en un laudo pronunciado en un arbitraje en el ámbito de la Corte Arbitral Nacional e Internacional de Milán en el año 2008, el Tribunal Arbitral si bien fundó su decisión en el Derecho italiano, concretamente en los artículos 1375 y 1226 del Código Civil italiano, también se refirió a los Principios de UNIDROIT de 2004 (concretamente, a los artículos 5.1.3, 1.8 y 7.4.3) como “una confirmación de los mismos principios a nivel internacional”
En esta misma línea, importa traer a estas líneas que, en año 2009, en un laudo dictado en un arbitraje dentro del marco de la Court of Arbitration of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, los Principios UNIDROIT fueron considerados por el tribunal arbitral, el que asumió que estos reflejan los enfoques más comunes de la mayoría de los ordenamientos estatales en lo referido a problemas derivados de transacciones comerciales internacionales, que estos principios se han aplicado en la práctica comercial internacional, y que han sido utilizados por la comunidad internacional de los negocios “as a background for settling the disputes”.
