La escisión de Experiencias en Licitaciones Públicas

Por Carlos Enríquez Cuellar.

Abogado por la UNMSM. Diploma Internacional en Derecho Corporativo (ESAN). Especializado en Análisis de Estados Financieros (CENTRUM PUCP). Adjunto de Docencia del Curso “Sociedades Anónimas” (PUCP). Asociado del Área Corporativa – M&A en Miguel Mur Abogados.

1. Introducción

Incursionar en la provisión de bienes y/o servicios para el Estado resulta de gran interés para empresas que se encuentran en proceso de crecimiento debido a:

• La demanda constante de concursos que se publicitan en el portal del OSCE.
• Una mayor probabilidad de cumplimiento con el pago.
• El posicionamiento y buena reputación que conlleva ser una empresa con experiencia positiva en licitaciones públicas, y que genera a su favor un impacto positivo en el mercado.

De esta forma, una compañía que obtenga la Buena Pro de un concurso público y lo ejecute satisfactoriamente, adquirirá “Experiencias en Licitaciones Públicas” que respaldan su calidad como proveedor de bienes y/o servicios en el mercado, y favorecerán a que dicha empresa pueda postular y obtener la Buena Pro de proceso de selección públicos y privados cada vez más significativos.

2. La Problemática

Ahora bien, durante la vida de una compañía – incluidas aquellas que licitan con Estado – existen múltiples factores por los cuales esta llega adoptar acuerdos de índole societario que pueden llegar a comprometer su patrimonio, activos y pasivos; entre estos, las mencionadas “Experiencias en Licitaciones Públicas”.

Las circunstancias o contextos más usuales que motivan a una compañía a tomar tales decisiones vienen a ser, entre otras:

• La necesidad de dividir las líneas de negocio de una empresa, valiéndose de vehículos de inversión independientes, con el fin de facilitar la administración y diversificar los riesgos.
• Compensar pérdidas y altas utilidades en los vehículos de inversión de un grupo empresarial.
• Escenarios de sinergia entre compañías que permitirá afrontar la competencia nacional e internacional en el mercado.
• Planeamiento corporativo – tributario del grupo con el fin de reestructurar su organización y reducir costos.
• Contextos en los cuales se negocie la adquisición de una empresa a través de: (i) La compra de un paquete de acciones; (ii) fusión; (iii) segregación de un bloque patrimonial; (iv) compra de activos clave.

Una de las herramientas jurídicas para formalizar los acuerdos correspondientes a los contextos planteados viene a ser la ejecución de una Reorganización Societaria, regulada por la Sección Segunda del Libro IV de la Ley General de Sociedades, y que podemos definir como aquellos procedimientos que tienen por objetivo la modificación jurídica en la estructura de una sociedad, por motivos comerciales, patrimoniales o transaccionales.

En ese sentido, tratándose del escenario en el que una empresa que posee “Experiencias en Licitaciones Públicas” decida proceder con una Reorganización Societaria, nos surgen las siguientes dudas:

• ¿Cuál será el destino de las experiencias acumuladas? ¿Estas se pierden?
• ¿Qué modalidad de reorganización societaria es la más recomendable para salvaguardar la vigencia de las experiencias acumuladas?
• ¿Qué procedimiento debe seguir esta empresa considerando la supervisión del OSCE para ejecutar exitosamente la reorganización societaria?

3. Análisis Normativo que Aborda la Problemática

En los ejemplos de contextos mencionados, una constante será la necesidad de transferir y asegurar la validez de las “Experiencias en Licitaciones Públicas” de la compañía en comentario, ya sea a favor de otro vehículo societario del grupo, o a la empresa compradora en un escenario transaccional.

Esta cuestión será de especial atención al momento de plantear la estrategia de reestructuración o adquisición, toda vez que debemos considerar a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” como un activo clave del negocio de nuestra empresa objetivo.

Considerando ello, encontramos los siguientes pronunciamientos normativos en materia de contrataciones con el Estado, que ayudarán a definir nuestra estrategia de reestructuración corporativa o adquisición:

a. Respecto a la Ley de Contrataciones con el Estado (Ley Nº 30225 – TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 082-2019-EF) y su Reglamento:

Encontramos que los cuerpos normativos citados sí se pronuncian respecto a la implicancia de las reorganizaciones societarias en la transferencia de experiencias; sin embargo, la regulación busca centrarse en el supuesto de compañías impedidas o inhabilitadas de contratar con el Estado por haber incurrido en infracciones normativas.

De esta forma, la norma regula las consecuencias para dicha eventual empresa sancionada que utilice a las “Reorganizaciones Societarias” como una herramienta para poder continuar contratando con el Estado a través de nuevos vehículos societarios, libres de sanciones y buscando la acreditación y vigencia de las experiencias pertenecientes a la compañía inicial.

Las normas y criterios mencionados resultan de gran importancia al momento de llevar a cabo la etapa de Due Diligence y planificación de la estructura de una Reorganización Societaria que involucre a una empresa que licite con Estado, pues tendremos que considerar si la empresa objetivo ha tenido sanciones o se encuentra en desarrollo de un procedimiento administrativo sancionador en materia de contrataciones con el Estado.

b. Opinión Nº 010-2013/DTN:

Teniendo en cuenta la falta de un pronunciamiento fuera del ámbito sancionador, requiere especial atención la Opinión Nº 010-2013/DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa de OSCE el 22 de enero de 2013, ya que nos brinda mayores pautas que nos ayudarán a estructurar una Reorganización Societaria que involucre transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, y que procedemos a comentar:

(i) “En una operación de reorganización societaria que comprende tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de la fusión…”[1].

• • La conclusión principal de la Opinión Técnica comienza reconociendo expresamente la posibilidad que, ante procedimientos de Reorganización Societaria – específicamente, fusión o escisión – se formalice la transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas” a favor de la sociedad que resulte beneficiaria de dichos procedimientos, lo cual resulta importante, toda vez que las normas revisadas en los párrafos anteriores no reconocían esta modalidad de transferencia por centrarse en el aspecto sancionador comentado.
  • Asimismo, la Opinión Técnica nos señala que – siguiendo el ejemplo citado – la sociedad beneficiaria deberá acreditar a su favor la transferencia de dichas Experiencias en Licitaciones Públicas. Al respecto, no encontramos mayor precisión sobre los requisitos o procedimiento a seguir para cumplir con esta etapa de acreditación de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, lo cual sería recomendable delimitar a fin de disminuir contingencias al momento que la sociedad beneficiaria postule en nuevos procesos de selección.
  • Otro punto a considerar al respecto, y tomando en cuenta la naturaleza de una Reorganización Societaria, viene a ser que esta etapa de acreditación deberá realizarse de manera posterior a la fecha de entrada en vigencia de la operación, y que hayan acordado las sociedades participantes, inclusive luego de obtenida la inscripción registral.
  • Finalmente, esta primera sección citada perteneciente a la conclusión principal de la Opinión Técnica, acierta al señalar que en los supuestos de fusión de sociedades, únicamente bastará que aquella compañía absorbente acredite ante OSCE la nueva titularidad de las “Experiencias en Licitaciones Públicas”, sin ningún requisito previo que deba contener la estructura de la fusión para que esta transferencia surta efectos válidos (a diferencia de los casos de escisión, como veremos más adelante).

Ello responde a la naturaleza de una fusión de sociedades, en la cual el patrimonio íntegro de la sociedad objetivo (dentro del cual, inevitablemente se encuentran las “Experiencias en Licitaciones Públicas”) es absorbido por la compañía absorbente o beneficiaria, transfiriendo la titularidad de todos los derechos y obligaciones, activos y pasivos que pudiera haber contraído la primera.

(ii) “…asimismo, si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria antes descrita, en los futuros procesos de selección en los que participe”[2]. (el subrayado y negritas son nuestros)

• • La segunda sección citada de la conclusión principal nos sitúa en el escenario de una transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas” vía escisión de sociedades, en la cual una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos[3].
  • Al respecto, la Opinión Técnica establece un requisito previo que repercutirá directamente en la estructura del proyecto de escisión: el bloque patrimonial que se escinda deberá comprender la línea de negocio completa de la cual deriven las “Experiencias en Licitaciones Públicas” materia de transferencia.
  • Nuestra crítica en este aspecto radica en que OSCE no define parámetros ni el contenido mínimo que debe tener la Línea de Negocio materia de escisión, a efectos sea reconocida posteriormente por la autoridad, lo cual resulta importante delimitar con el fin de elaborar un proyecto de escisión adecuado y que pueda cumplir con los filtros de la entidad.
  • Sobre ello, la sección deliberativa de la Opinión Técnica en comentario, precisa que “no puede señalar cuáles son los activos y pasivos que deben conformar un bloque patrimonial para considerar que este corresponde a una línea de negocio completa, pues ello excede su ámbito de competencia”[4].

Seguidamente, la Opinión Técnica delimita que “es necesario que quede perfectamente determinado los elementos del activo y pasivo que serán transferidos, lo cual debe verse reflejado tanto en el proyecto de escisión, como en acuerdo o pacto societario”[5].

• Los pronunciamientos anteriormente citados nos inducen a interpretar lo siguiente:

1. Si bien, OSCE exige la segregación de una Línea de Negocio completa vía escisión para reconocer la transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, esta entidad no llevará a cabo una evaluación que pretenda delimitar o fijar un mínimo de detalle sobre los activos y pasivos que deben integrar dicha Línea de Negocios, por lo que deberá quedar a criterio de las sociedades intervinientes en dicha Reorganización Societaria.

2. Debemos tener en cuenta que, este requerimiento se encuentra alineado con la normativa de OSCE que busca contrarrestar prácticas elusivas como la comentada en la sección a) precedente.

3. En línea con ello, a efectos de evitar contingencias en la acreditación de las “Experiencias en Licitaciones Públicas”, somos de la opinión que la segregación de una Línea de Negocios completa debe incluir como mínimo:

1. 1. 1. 1. Todos los activos que se han requerido hasta el momento previo de la Reorganización Societaria para desarrollar las actividades que originaron dichas experiencias.
         2. Todos los activos que se han obtenido hasta el momento como resultado de las actividades que originaron dichas experiencias.
         3. Todos los pasivos que se hayan generado como consecuencia de las actividades que originaron dichas experiencias, incluyendo las eventuales sanciones y multas que pueda acarrear la sociedad escindida.

4. Estructura de una Escisión que busca transferir Experiencias en Licitaciones Públicas

Llegado a este punto, es de nuestra atención entender cómo podemos estructurar adecuadamente nuestra Reorganización Societaria y cumplir con los filtros regulatorios y registrales a los que será sometida la operación

El primer aspecto que recomendamos revisar, antes incluso de elaborar el proyecto de escisión, viene a ser buscar la equiparación del objeto social de la compañía beneficiaria con aquel desarrollado por la compañía transferente de las “Experiencias en Licitaciones Públicas”.

Ello obedece a la necesidad de la empresa beneficiaria continuar con la relación de actividades que originaron la relación de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, cuya titularidad adquirirá por efectos de la escisión. Asimismo, no existe impedimento legal para que dicha compañía desarrolle actividades adicionales a aquellas vinculadas con las citadas experiencias, debido a la flexibilidad que otorga nuestra norma societaria.

Ahora bien, el segundo aspecto a tener en cuenta, radica el tratamiento aplicable a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” durante la elaboración del proyecto de escisión. Al respecto:

a. A nivel material: Podemos definir objetivamente a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” como la relación de contratos públicos que una empresa privada suscribió y cumplió satisfactoriamente con motivo de procesos públicos de selección respecto de los cuales obtuvo la Buena Pro.

Dicha definición es útil porque nos brinda una base para poder materializar en un proyecto de escisión, un concepto abstracto como vienen las experiencias: La relación de contratos públicos concluidos que haya celebrado una empresa en su calidad de proveedor de viene y servicios con el Estado.

De esta manera, nuestra Reorganización Societaria podrá materializar la relación de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, detallando en una matriz de datos (recomendablemente, insertos en calidad de Anexo al proyecto) que contenga, a nuestro criterio, como mínimo el siguiente detalle:

• • • Nombre de la empresa o entidad que contrata el servicio o bien.
    • Objeto del Contrato detallando el bien o servicio.
    • Número de Contrato.
    • Fecha del Contrato.
    • Moneda e importe total contratado.

Complementado ello, no existirá impedimento normativo para que podamos considerar dentro de nuestro proyecto de escisión, el detalle de:

• • • Experiencias obtenidas de licitaciones privadas.
    • Contratos privados considerados importantes para la compañía transferente de experiencias, siempre y cuando no se incumplan pactos de confidencialidad al respecto.

En efecto, la aplicación de los comentarios y procedimientos detallados en el presente artículo resultan de extensión a favor de experiencias que obtenga una compañía con motivo de licitaciones y servicios de índole privado, y que no cuenten con impedimentos para declararse revelarse en el proyecto de escisión.

Hasta este punto, nos acercamos al desarrollo de una estructura eficiente, pues el detalle de información mencionada, y que declararán las compañías involucradas en la escisión, cumplirán los filtros establecidos por OSCE para identificar, individualizar y validar la transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas”; sin embargo, queda pendiente analizar las otras dimensiones o aristas que implican dichas experiencias, a efectos de obtener validación a nivel registral de la operación.

b. A nivel normativo: La Opinión Nº 010-2013/DTN acierta en brindarnos aproximaciones clave de OSCE, señalando que: “la experiencia es un intangible importante para una sociedad o empresa, el cual tiene un valor de mercado y que, inclusive, en muchos casos determina distintos tipos de alianzas o asociaciones entre sociedades (consorcios, fusiones, escisiones), con la finalidad de obtener mayores opciones de participar en el mercado de la contratación estatal”. (el subrayado y negritas son nuestros).

Las precisiones de la Opinión Técnica resultan muy importantes para completar la estructura que venimos desarrollando, pues, si bien se tratan de comentarios emitidos por OSCE, estos nos permiten cumplir los filtros a los que se someterá esta escisión a nivel de Registros Públicos.

Lo anterior dicho, debido a que resulta contingente no declarar en el proyecto de escisión (y por ende, declarar ante Registros Públicos) la naturaleza que estamos otorgando a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” para que puedan ser materia de transferencia.

En efecto, múltiples criterios y pronunciamientos han emitido los registradores públicos al exigir aclaratorias respecto a la condición o naturaleza que tienen dichas experiencias, y que deberán respaldar la posibilidad que las mismas puedan ser materia de transferencia vía escisión. De esta forma, hemos abordado casos de pronunciamientos de registradores que incluso no reconocen a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” como activos, por falta de un adecuado planeamiento en la elaboración del proyecto de escisión.

Habiendo advertido ello, resulta fundamental entender a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” (y también aquellas de origen privado, que busquen declararse) como “activos intangibles” cuya valorización deberá encontrarse plenamente identificada en la contabilidad de la empresa escindida y que deberán declararse bajo estas características en el proyecto de escisión.

Otorgando expresamente la calidad de intangibles a las “Experiencias en Licitaciones Públicas” (y privadas, en caso aplique), y asignándoles una valorización reconocida contablemente en el Estado de Situación Financiera de la compañía escindida, habremos cumplido con los filtros de Registros Públicos, pues habremos acreditado que dichos elementos son activos registrados contablemente por la empresa, pueden ser materia de transferencia.

Ahora bien, ¿existirá algún límite a tener en cuenta para fijar el valor a asignar contablemente para las “Experiencias en Licitaciones Públicas”? Ni OSCE ni Registros Públicos han emitido pronunciamiento vinculante al respecto, por lo que quedaría a criterio de las sociedades participantes en la escisión.

A nuestra opinión, la asignación del valor debe obedecer a un criterio comercial o de mercado, de manera que las “Experiencias en Licitaciones Públicas” puedan ser reconocidas como un “activo intangible” bajo los filtros de las normas contables que regulan dicho concepto, los cuales se encuentran delimitados por: en el “Marco Conceptual para la Información Financiera”, y la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 38 – Activos Intangibles, vigentes a la fecha de emitido este artículo, y aprobados mediante Resolución N° 001-2021-EF/30 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas.

De esta manera, se encontrarán alineados los criterios regulatorios, registrales y contables que dan sustento a la operación.

5. Reconocimiento de la Escisión de Experiencias en Licitaciones Públicas.

Culminado el procedimiento de inscripción registral y llegada la fecha de entrada en vigencia de la Escisión, la sociedad beneficiaria – y ahora titular de las “Experiencias en Licitaciones Públicas” – podrá acreditar la validez de las mismas ante OSCE.

Como hemos mencionado, OSCE no define un procedimiento específico para realizar dicha acreditación. Sin embargo, y atendiendo a las implicancias de dicho cambio de titularidad, podemos establecer como necesarias las siguientes gestiones:

1. La compañía que transfirió su línea de negocio de la cual derivan las “Experiencias en Licitaciones Públicas” deberá solicitar la cancelación de su Registro Nacional de Proveedores, en lo referido a dicha línea de negocio.
2. La mencionada compañía escindida debería presentar una Declaración Jurada de la comprometiéndose a no participar en procesos de selección ni contratar con el Estado en la ejecución de la relación de actividades que originaron las “Experiencias en Licitaciones Públicas”.
3. La empresa beneficiaria, en caso no cuente previamente con ello, deberá solicitar su inscripción al Registro Nacional de Proveedores por la relación de actividades que comprenden la línea de negocio que adquirió vía escisión.
4. Al participar en un proceso de selección, la empresa beneficiaria deberá adjuntar la Escritura Pública de escisión (que contiene el detalle de las “Experiencias en Licitaciones Públicas” adquiridas) y el certificado denominado “Copia Literal” que acreditará la inscripción de la escisión ante el Registro Público.

6. Conclusiones

Recapitulando lo expuesto, al estructurar una Reorganización Societaria que implique transferencia de “Experiencias en Licitaciones Públicas”, de optar por un escenario de escisión, tendremos que tener en cuenta lo siguiente:

• Que, la sociedad adquiriente de las experiencias incorpore dentro de su objeto social, la relación de actividades de la compañía escindida correspondientes a la línea de negocio que transfiere.
• Que, la sociedad transferente del bloque patrimonial no cuente con impedimento para contratar con el Estado o sanción similar vigente, pues como consecuencia, el OSCE no validará la transferencia de Experiencias en Licitaciones Públicas y, contrariamente, existirán posibilidades de inicio de un procedimiento administrativo sancionador.
• Que, el proyecto de escisión estipule expresamente que el bloque patrimonial segregado por la empresa escindida comprende la integridad de la Línea de Negocio correspondiente a la actividad en base a la cual se obtuvieron las Experiencias en Licitaciones Públicas.
• Que, el proyecto de escisión cumpla con delimitar a detalle la relación de activos y pasivos que comprenden dicha Línea de Negocio escindida, incluyendo la valorización correspondiente de cada uno.
• Declarar en la sección del proyecto que aborda el detalle del bloque patrimonial, que el mismo comprende una línea de negocio completa, que se encuentra constituida por:
• Experiencias en Licitaciones Públicas (y privadas, en caso aplique), registradas contablemente en la cuenta de Intangibles de la sociedad escindida, estableciendo a continuación el valor contable asignado por las Partes.
• La relación de activos y pasivos que se estimen componen la línea de negocio sobre la cual se han obtenido las Experiencias en Licitaciones Públicas (y privadas, en caso aplique).
• Consignar (recomendablemente en calidad de Anexo al proyecto de escisión) una matriz de datos que contenga el detalle de los contratos que componen las “Experiencias en Licitaciones Públicas” (y privadas, en caso aplique) materia de transferencia.

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[1] Opinión Nº 010-2013/DTN, sección de conclusiones.

[2] Ibidem.

[3] Ley General de Sociedades de Perú, artículo 367º.

[4] Opinión Nº 010-2013/DTN, pg. 5.

[5] Ibidem.