Por Jesús Hernández Peña, abogado por la PUCP. Actualmente, está cursando la Maestría en Derecho de la Empresa de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Es abogado asociado del área de competencia y arbitraje de BuenoLercari Consultores y adjunto de docencia del curso de Sociedades Anónimas de la PUCP.
- INTRODUCCIÓN
Las criptomonedas están tomando protagonismo en el mercado nacional e internacional. Muestra de ello es que el Bitcoin, en el 2021, tenía un valor de más de US$ 40,000.00 o S/ 204,000.00[1] y el número de transacciones en criptomonedas incrementó en tal forma que se consideraba una de las inversiones más seguras durante el contexto de pandemia[2].
Lo anterior ha puesto sobre el tapete un nuevo debate en el derecho societario: la posibilidad de aportar criptomonedas al capital social de una Sociedad Anónima (SA) y su funcionalidad para las operaciones societarias. Al respecto, importa precisar que este debate no es exclusivamente nacional, ya que otros países, como Chile y Colombia, también se plantearon esta discusión con resultados positivos. Así, mientras que el país sureño alberga compañías con capital social en criptomonedas desde el 2018, la Superintendencia de Sociedades de Colombia señaló, mediante el Oficio N° 100-237890 del 14 de diciembre del 2020, que sí era posible aportar criptomonedas al capital social de las sociedades siempre y cuando se cumplan determinados requisitos.
Actualmente, no se tiene información respecto a si alguna SA en el Perú ha podido constituirse con un capital conformado por criptomonedas o si se ha aportado dichos bienes en un eventual aumento de capital. Ello no ha sido obstáculo para que algunos autores se hayan pronunciado a favor de la operación en tanto la misma, a su criterio, no vulneraría la Ley General de Sociedades (LGS)[3]. Si bien estamos de acuerdo con dicha postura, nos preguntamos: ¿qué repercusiones societarias tendría un capital social compuesto por criptomonedas? El presente trabajo busca dilucidar estas implicancias a la luz del concepto jurídico de capital social y relaciones de agencia.
II. EL CAPITAL SOCIAL Y SUS PRINCIPIOS JURÍDICOS
El capital social, para Julio Salas, puede ser definido desde un punto de vista económico y jurídico. En su faceta económica, el capital social es el conjunto de aportaciones que los socios entregan para que la SA realice sus negocios, mientras que, desde un punto de vista jurídico, es una garantía de patrimonio mínimo y una cifra que determina la forma en que se relacionan los accionistas al interior de la SA[4].
Por su parte, Enrique Elías define al capital social como un pasivo que representa una deuda de la SA frente a los accionistas, la cual se origina a partir del aporte realizado para el desarrollo de las actividades sociales[5]. Finalmente, para Jesús Rubio, el capital social no representa bienes o cosas, sino una cifra de valor inmutable que sólo puede ser modificado a través de procedimientos formales[6].
Todas estas definiciones de capital social centran su mirada en sus funciones especiales, siendo que no sólo representa la deuda que mantiene la SA frente a los socios sino que también sirve de garantía de patrimonio mínimo en favor de los acreedores. De allí que el capital social sea más que una cifra en la contabilidad de la empresa; es un concepto jurídico y económico que cumple importantes funciones en el mercado. Ahora bien, para cumplir dichas funciones, la doctrina y la legislación comparada han desarrollado varios principios que ordenan al capital social, siendo que dos (2) de ellos son los siguientes:
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- Principio de estabilidad à El monto del capital social no puede ser modificado sin cumplir con los requisitos legalmente establecidos en la LGS. Esto tiene especial incidencia en el capital social como garantía de patrimonio mínimo.
- Principio de realidad à El monto del capital social debe responder a un aporte efectivo del accionista, en el sentido que no pueden existir acciones sin respaldo patrimonial. Para Julio Salas, “(…) [este principio] evita la creación de sociedades con capitales ficticios y requiere que el capital se integre con aportaciones de los socios y declara nula la creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad.”[7]
De este modo, importa precisar qué tipo de bienes pueden conformar el capital social de una SA según la LGS. Al respecto, los arts. 1°, 23° y 25° de la LGS estipulan que los aportes pueden ser en dinerarios y/o no dinerarios. Respecto a los bienes no dinerarios que pueden aportarse, Alonso Morales indica que sólo serán materia de aporte aquellos bienes que pueden generarle a la SA una ventaja económica, no siendo necesario el cumplimiento de cualquier otro requisito adicional[8]. Si bien la norma no lo dice expresamente, resulta claro que los bienes aportados, además de ser valorizables económicamente, deben ser de libre comercialización en el mercado, esto es, que su intercambio no vulnere normas imperativas y/o de orden público.
Lo anterior nos permite verificar porque algunos autores consideran que las criptomonedas pueden ser aportadas al capital social de una SA en el Perú. En efecto, si tenemos en cuenta los requisitos exigidos por la LGS para los aportes no dinerarios, vemos que las criptomonedas los cumplen ya que tienen un valor económico en el mercado y su circulación no se encuentra prohibida a la fecha. Cabe resaltar que Colombia y Chile, países donde se han pronunciado a favor de capitales sociales compuestos por criptomonedas, comparten nuestros requisitos legales para los aportes en bienes no dinerarios, por lo que consideramos que es cuestión de tiempo para que este tipo de casos empiecen a darse en nuestro país.
No obstante, lo anterior no es óbice para analizar las implicancias que tendrían las criptomonedas en la finalidad y principios del capital social. Para ello, debemos saber que las criptomonedas se caracterizan por no necesitar intermediarios para su intercambio y, además, las transacciones se realizan en forma descentralizada y transparente a través de la tecnología Blockchain. Esta transparencia, no obstante, tiene su contrapartida en el anonimato de los usuarios, en tanto las plataformas de intercambio permiten que se realicen transacciones sin que los usuarios se identifiquen plenamente. Si bien existen múltiples regulaciones que buscan reducir los riesgos de éste anonimato[9], lo cierto es que aún existen plataformas que no exigen identificación alguna para realizar operaciones con criptomonedas.
Por otro lado, tal y como indica Agustín Barroilhet, las criptomonedas o monedas virtuales no tienen respaldo ni son reguladas por alguna entidad[10], lo cual hace que su valor dependa exclusivamente de la oferta y la demanda. Lo anterior se traduce en otra característica importante de estos criptoactivos: su alta volatilidad. Al no tener un Banco Central, Estado o institución de respaldo, el valor económico de las criptomonedas dependerá de cuantas personas la acepten como medio de pago, ocasionando que el mismo cambie diariamente[11] y aumenten las posibilidades de una eventual “burbuja financiera”[12]. Sea como fuese, lo cierto es que el valor de este tipo de bienes no es fijo y no se devalúa en el tiempo como la mayoría de bienes.
Estas características especiales de las criptomonedas hacen que el debate de la viabilidad jurídica de su aporte a la SA no se agote en su admisibilidad, sino que también nos plantee retos adicionales en relación a sus implicancias en el cumplimiento de las finalidades jurídicas y económicas del capital social. Retos frente a los cuáles la LGS y, en general, cualquier otra regulación nacional devienen en insuficientes.
III. LA FUNCIONALIDAD DE UN CAPITAL SOCIAL COMPUESTO POR CRIPTOMONEDAS
Sin perjuicio que existan varias cuestiones interesantes derivadas de un capital social compuesto por criptomonedas, nos centraremos únicamente en dos (2): (i) la incidencia de las criptomonedas en el principio de realidad y estabilidad del capital social; y, (ii) los efectos de estos aportes en las relaciones de agencia.
Respecto al primer punto, recordemos que el valor económico de las criptomonedas es volátil, al punto que su precio en el mercado varía en forma diaria. Para Raphael Auer y Stijn Claessens, las noticias sobre posibles prohibiciones generales de criptomonedas, su vinculación con el lavado de activos y financiamiento del terrorismo son las que tienen más impacto negativo en su valoración[13]. Esto, qué duda cabe, pone en tela de juicio la idoneidad de dichos bienes a efectos de cumplir con el principio de realidad y estabilidad del capital social, y en general, sus finalidades legales, por cuanto tendríamos una cifra altamente volátil que, un día, puede respaldar la acción en cuestión y, mañana más tarde, decaer en su valor a tal punto que no sea suficiente para respaldar el capital social y menos las operaciones sociales.
Si bien se puede alegar que el valor de las criptomonedas ha tendido a la alza en los últimos años, lo cierto es que su falta de respaldo estatal y el constante rechazo de los Estados a reconocerlos como dinero o divisas, ocasiona una inestabilidad valorativa que vale la pena considerar, más aún si estamos hablando del capital social de una SA que, por definición, es fijo, estable, sirve de garantía a los acreedores y determina la forma en que los accionistas se relacionan al interior de la empresa. De esta manera, no es irreal pensar que un capital social compuesto por criptomonedas pueda cambiar su valor constantemente en el mercado sin que la SA pueda hacer algo al respecto. Situación que podría ser, inclusive, una causal de reducción obligatoria de capital social si es que se cumplen todos los requisitos para ello[14].
Asimismo, habría que considerar todos los costos de transacción que conllevaría la auditoría de los documentos contables (EEFF y demás) de la SA, ya que no existe un tratamiento único contable sobre el particular, en tanto unos lo consideran existencias mientras que otros como medio de pago al portador[15].
Dicho lo anterior, consideramos que la volatilidad de las criptomonedas pone en tela de juicio los principios y las finalidades económicas del capital social, sin perjuicio de los costos de transacción que se generaría al momento de auditar sus documentos contables. Si bien se podría alegar que estos principios no estarían viéndose afectados en la medida que el capital social es una cifra contable y no varía necesariamente por un alza o subvaloración de los bienes que la conforman, lo cierto es que el capital social es un concepto jurídico que cumple varias funciones en el mercado, las cuáles se ponen en entredicho por la alta volatilidad de dicho bien digital.
Por otro lado, un capital social conformado por criptomonedas podría incrementar los problemas de agencia en las relaciones administrador-accionista y acreedor-sociedad, tal y como lo vemos a continuación:
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- Relación entre accionistas – administrador à Como ya lo hemos señalado, el uso de criptomonedas lleva aparejado el anonimato de los usuarios involucrados en la transacción. A menos que previamente se hayan identificado las partes, lo usual es que las transferencias se hagan entre usuarios no identificables debido a que estas se realizan a partir de la entrega de llaves privadas encriptadas entre billeteras digitales cuya única forma de identificación es un ID compuesto de números y letras. Esto último hace que el envío de criptomonedas sea irreversible y unidireccional[16].
Dicho esto, las posibilidades de oportunismo se incrementan, ya que los administradores podrían crearse billeteras digitales anónimas para poder transferirse las criptomonedas de la SA en un determinado momento de valor alto para así beneficiarse de ello y perjudicar el patrimonio de la compañía. Si bien ésta situación podría demandarse, la probanza de estos actos de mala fe sería complicada debido al anonimato de la cuenta en cuestión y, aunque se demostrara el fraude, la operación ya no podría revertirse.
En el otro extremo, si el administrador desea realizar operaciones con criptomonedas en forma honesta y leal, se le será complicado identificar a las contrapartes con quienes está realizando estas operaciones digitales, lo cual incrementa considerablemente el nivel de diligencia que le vendría a ser exigible. Más aún si el valor de estos bienes aumentan y disminuyen sin que el administrador pueda hacer algo sobre el particular. Esto último puede, inclusive, ocasionar que los accionistas no tengan un parámetro objetivo de actuación sobre el cual iniciar las demandas de responsabilidad civil, por lo que estarían indefensos frente a cualquier “daño” patrimonial de la SA.
2. Relación entre acreedores-sociedad à Por otro lado, el hecho que el valor de las criptomonedas dependa en demasía de su aceptación en el mercado hace que un patrimonio social compuesto por ellas no necesariamente garantice a todos los acreedores de la SA. Esto debido a que, al no ser una divisa o dinero físico, su aceptación como medio de pago está supeditado a la voluntad de las partes. Así, los acreedores podrían alegar que la SA, al mantener todo su patrimonio social en criptomonedas, está perjudicando su crédito e incentivando posibilidades de fraude. Alegaciones que no estarían muy lejos de la realidad, ya que lo anterior, precisamente, motivó a que los abogados de familia recomienden a las parejas que mantengan una adecuada trazabilidad de estos bienes digitales a fin de evitar fraudes en eventuales procesos de divorcio[17].
Si a ello le sumamos el hecho que las criptomonedas no pueden ser embargadas[18], tenemos que la relación acreedores-sociedad podría tensarse a raíz de mantener un capital social compuesto por estos activos digitales.
En definitiva, el realizar aportes en criptomonedas tiene incidencia directa en los principios jurídicos y en la finalidad misma del capital social, por lo que resulta necesaria una regulación de las mismas en la LGS o, en su defecto, que las mismas SA implementen un programa de compliance sumamente fuerte a fin de evitar problemas internos y/o externos. La materialización de estas soluciones, sin embargo, debe hacerse con mucha cautela debido a la particular naturaleza de las criptomonedas; la cual, inclusive, ameritaría una regulación específica para dichos activos digitales en la medida que no pueden ser subsumidas en alguna de las instituciones jurídicas ya existentes (dinero electrónico, commodities, valores mobiliarios y demás).
IV. CONCLUSIONES
Tal y como desarrollamos, el aporte de criptomonedas a la SA tiene especial implicancia en las funciones y principios del capital social, así como en las relaciones de agencia entre accionistas-administradores y acreedores-sociedad.
La volatilidad de las criptomonedas hace que se cuestione la estabilidad y realidad del capital social, lo cual tiene especial incidencia en su función de garantía y la forma en que determina las relaciones al interior de la SA. Por otro lado, las criptomonedas también inciden en las relaciones de agencia de una SA. Ciertamente, el anonimato de las operaciones y la irreversibilidad de las mismas incentivan la realización de conductas oportunistas por parte de los administradores y eleva el nivel de diligencia que debe emplear un administrador diligente y honesto. Por otro lado, también puede afectar la relación con acreedores, ya que las criptomonedas pueden ser vistas tanto como una forma de preservar el patrimonio de la SA como una oportunidad para diluirlo intencionalmente.
En virtud de lo anterior, consideramos importante que la LGS y nuestro ordenamiento jurídico en general adecuen su normativa a ésta nueva realidad a fin de establecer pautas claras de protección del patrimonio social y, a su vez, introduzcan nuevos mecanismos de control que reduzcan las posibilidades de oportunismo. Ello sin perjuicio que las mismas SA adopten mecanismos de autorregulación lo suficientemente exhaustivos para reducir los riesgos anteriormente descritos.
Bibliografía
[1] Véase https://gestion.pe/economia/transacciones-con-bitcoin-en-peru-suman-us-16-millones-en-nueve-semanas-noticia/
[2] Véase https://www.finect.com/usuario/Josetrecet/articulos/invertir-bitcoins-debes
[3] Véase Padilla, H., et al (2021). Consideraciones sobre el aporte de cripto activos a sociedades comerciales en Colombia, Chile y Perú. Foro Académico, 19, p. 71-85; Morales, A. (2020). Aportes societarios en la era digital: ¿Se puede aportar “Bitcoins” a una Sociedad Anónima?. Portal jurídico Agnitio. Fecha de consulta: 22 de mayo del 2022; y, Amprimo, S. (2021). Algunas aproximaciones a la naturaleza jurídica del Bitcoin en el Perú. Recuperado de https://ius360.com/algunas-aproximaciones-a-la-naturaleza-juridica-del-bitcoin-en-el-peru-stefano-amprimo/#:~:text=En%20primer%20lugar%2C%20el%20diccionario,independientemente%20de%20un%20banco%20central%E2%80%9D.
[4] Salas, J. (1998). Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades. IUS ET VERITAS, 9(17), 134-135. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15799
[5] Elías, E. (2015). Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú. Tomo I. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica, p. 226.
[6] Rubio, J. (1974). Curso de Derecho de Sociedades Anónimas. 3ra Edición. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, p. 70.
[7] Salas, J. (1998). Op.Cit, p. 136.
[8] Morales, A. (2003). El patrimonio social. Capital y Aporte. En Instituto Peruano de Derecho Mercantil (Ed.), Tratado de Derecho Mercantil (225-264), Tomo I, 1ra ed. Lima: Gaceta Jurídica, p. 236.
[9] Sobre el particular, véase: https://es.cointelegraph.com/news/how-anonymous-is-the-purchase-of-crypto-regulations-practice-risks
[10] Barroilhet, A. (2019). Criptomonedas, economía y derecho. Revista Chilena de Derecho y Tecnología, 8(1), p. 39. Recuperado de: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0719-25842019000100029.
[11] Como ejemplo podemos destacar la caída en el valor del Bitcoin con ocasión de las recientes regulaciones impuestas por China el 19 de mayo del 2021. La noticia se puede consultar en el siguiente link: https://cnnespanol.cnn.com/video/bitcoin-precio-caida-china-criptomonedas-pkg-cnn-dinero/
[12] Sobre el particular, véase: https://www.bbc.com/mundo/noticias-57066481
[13] Auer, R. & Stijn, C. (2018). Regulación de las criptomonedas: Evaluación de reacciones en el mercado. Informe Trimestral del PBI, p. 2. Recuperado de https://www.bis.org/publ/qtrpdf/r_qt1809f_es.pdf.
[14] Si bien la LGS únicamente obliga la reducción de capital si es que las pérdidas hacen que el patrimonio neto de la SA sea inferior al 50% del capital por más de 1 ejercicio, advertimos que las criptomonedas pueden hacer que el capital real de la compañía esté oscilando entre este supuesto y la disolución.
[15] Pérez, N. (2019). ¿Cómo se deben contabilizar las criptomoneda? Recuperado de https://www.bdo.es/es-es/blogs/coordenadas-bdo/mayo-2019/como-contabilizar-las-criptomonedas.
[16] Barroilhet, A. (2019). Op.Cit., p. 42-43.
[17] Sobre el particular, revisar la siguiente noticia: https://www.bbc.com/news/business-43070849.
[18] Barroilhet, A. (2019). Op.Cit., p.57.
