Por Fabricio Gabriel Rodríguez Rivas,
estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.
1. Introducción
El Perú enfrenta una brecha de infraestructura aproximada de 110 mil millones de dólares afectando sectores clave como transporte, salud, energía, telecomunicaciones, así como agua y saneamiento, de acuerdo con el Instituto Peruano de Economía (IPE)[1]. Por tanto, para cerrar esta brecha, el Estado debe seguir impulsando mecanismos de contratación que promuevan la inversión y la eficiencia en la ejecución de obras y servicios públicos, así como buscar la mejor alternativa para la gestión de sus recursos. En este artículo nos centraremos en dos modalidades de contratación pública que considero complementarias para cerrar esta brecha.
En primer lugar, las Asociaciones Público-Privadas (APPs, en adelante) donde interviene el Estado y la experiencia del sector privado para la construcción de infraestructura y operación de servicios públicos. Por ejemplo, proyectos como el Teleférico de Kuélap, la Línea 2 de Metro de Lima, entre otros proyectos de masificación de Gas Natural y tratamiento de aguas residuales, se adjudicaron mediante esta modalidad.
En segundo lugar, el modelo de Gobierno a Gobierno (G2G, en adelante), que ha demostrado su eficacia en proyectos emblemáticos como los Juegos Panamericanos Lima 2019, gracias al acuerdo con el gobierno de Inglaterra por su experiencia en los Juegos Olímpicos Londres 2012. Este mecanismo se ha replicado para la adjudicación de la nueva carretera central (con el Gobierno francés), las Líneas 3 y 4 del Metro de Lima y Callao, la vía Santa Rosa-Costanera (Callao), el Aeropuerto Internacional de Chincheros (Cusco), entre otros.
De acuerdo con Proinversión, el 2023 y 2024 han sido años de reactivación de proyectos APP con 25 proyectos adjudicados, luego de un estancamiento de cinco años[2]. Por otra parte, la adjudicación por la modalidad G2G tiene deficiencias, evidenciadas en los últimos años. Por lo expuesto, este artículo tiene como objetivo analizar cuáles son los desafíos actuales que presentan ambos mecanismos de contratación pública y rescatar los aspectos positivos y negativos que ostentan para una posible mejor implementación.
Para ello, el artículo se divide en cuatro secciones. En la primera se analizará el procedimiento administrativo de las APPs y se señalará cuáles son las problemáticas actuales que podrían mejorarse. En la segunda se abordará el procedimiento administrativo para la adjudicación de un contrato G2G y sus desafíos actuales. En la tercera sección se hace énfasis en los aspectos positivos y negativos de ambos mecanismos de contratación. En la última sección se presentan las conclusiones y reflexiones a partir del análisis presentado.
2. APPs: procedimiento administrativo y desafíos actuales
De acuerdo con el artículo 20 del DL 1691 que modificó parte del DL 1362, las APPs son una modalidad de participación de la inversión privada, mediante contratos de largo plazo en los que interviene el Estado, a través de alguna entidad pública y uno o más inversionistas privados. En ella se desarrollan proyectos de infraestructura pública, servicios públicos, investigación aplicada y/o innovación tecnológica.
En otras palabras, las APPs se integra la experiencia privada y los recursos estatales para brindar mejores servicios públicos, así como para gestionar y construir infraestructura social de largo plazo, en donde se comparten riesgos y beneficios entre ambas partes (Huapaya, 2013). Sobre las entidades públicas titulares de gestionar estos proyectos de inversión, según el DL 1691, son los Ministerios, el Gobierno Regional, Gobierno Local u otra entidad pública habilitada mediante ley expresa.
Por otro lado, hay que resaltar que las APPs se clasifican en autofinanciadas y cofinanciadas. Respecto a la primera, el privado cuenta con capacidad propia de generación de ingresos, por lo que no requiere cofinanciamiento del sector público. Es decir, tomando en cuenta el DL 1362, como el proyecto de infraestructura o servicio genera una gran cantidad de ingresos, permite que el inversionista recupere la inversión y pueda realizar las actividades de mantenimiento sin el aporte de recursos del Estado. Respecto a la segunda clasificación, el Estado debe de cofinanciar el proyecto para que atraiga inversión privada, pues los ingresos del servicio no son los suficientes para cubrir la inversión del privado.
Ahora bien, cualquier fuese el tipo de clasificación que se opte, tomando en cuenta el DL 1362, los proyectos de Asociación Público-Privada deben atravesar por 5 fases para su adjudicación: i) Planeamiento y Programación, ii) Formulación, iii) Estructuración, iv) Transacción y v) Ejecución Contractual.
La primera fase comprende la planificación de los proyectos y de los compromisos, firmes o contingentes, correspondientes a Asociaciones Público-Privadas. Así, el órgano encargado de la Administración Pública elabora una propuesta de Informe Multianual de Inversiones en Asociaciones Público-Privadas. Luego, se remite al órgano llamado Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanza, el cual opina sobre este informe. Con la opinión favorable, se aprueba.
La segunda fase se encarga del diseño y/o evaluación del proyecto. Esto porque como mencionamos en párrafos anteriores, la Administración Pública puede realizar un proyecto de contratación de APPs o el privado puede solicitar esta contratación con Proinversión, en el marco de sus respectivas competencias. Es importante entender que esta fase culmina con la incorporación del proyecto al proceso de promoción, el cual está conformado por las fases de Estructuración y Transacción.
Para proseguir con la tercera fase, previamente debe haber una opinión favorable del MEF sobre la clasificación de proyecto como APP, su impacto en la competencia y los criterios de elegibilidad. Consiguientemente, se empieza con el desarrollo del proyecto como Asociación Público-Privada, incluida su estructuración económico-financiera, mecanismo de retribución en caso corresponda, asignación de riesgos y diseño del contrato. Esta fase culmina con la publicación de la Versión Inicial del Contrato o de la Declaratoria de Interés, según corresponda. Cabe mencionar que el segundo supuesto es aplicable en las APPs cofinanciadas.
La cuarta fase establece la apertura al mercado del proyecto, por lo que el organismo antes mencionado recibe y evalúa los comentarios de los postores y determina el mecanismo de adjudicación aplicable, el cual puede ser Licitación Pública, Concurso de Proyectos Integrales u Oferta Pública. Esta fase termina con la suscripción del contrato y está sujeta bajo los principios del DL 1362.
La última fase aborda el periodo de vigencia del contrato de Asociación Público-Privada, bajo responsabilidad y compromiso de la entidad pública titular del proyecto. Asimismo, contempla el seguimiento y supervisión de las obligaciones contractuales. Esta fase termina con la caducidad del contrato y dura máximo 60 años (incluye ampliaciones y renovaciones), pues se prevé que los inversionistas realicen funciones de operación y mantenimiento de la infraestructura o servicio brindado.
En contraste, hay que señalar cuáles son las problemáticas en las que incurren estos tipos de contratos. Por un lado, el insuficiente detalle técnico en la fase de formulación y promoción, lo que genera una gran cantidad de adendas en los contratos. De acuerdo con Távara, Benavente, Segura y otros (2017), la causa es el incumplimiento del Estado de sus obligaciones en materia de liberación y saneamiento de predios.
Este es el caso de la Línea 2 del Metro de Lima cuya culminación del proyecto estaba prevista inicialmente en 2021. Tomando en cuenta al exdirector ejecutivo de Proinversión, Alberto Ñecco, las causas del retraso en la construcción de ese metro fueron las dificultades para la liberación de los predios necesarios para la ejecución de los proyectos y los estudios de ingeniería[3]. En consecuencia, debido a que el proyecto contemplaba avanzar la obra según los predios disponibles, se estancó la construcción. Actualmente, de acuerdo con DL 1691, Proinversión se encargará de la adquisición, expropiación de predios y liberación de interferencias que requieran los proyectos de APP, por lo que ahora los tres niveles de gobierno no cumplirán dichas funciones.
Sobre las adendas, la Contraloría General de la República (2015) resaltó, en una evaluación de proyectos APP entre 1991 y 2013, que de 39 adendas analizadas, 35 pudieron ser previstas en la fase de formulación del contrato. En promedio, se modificaron los contratos al cumplir tres años, tiempo muy corto si tomamos en cuenta que los contratos usualmente duran 30 años. En el periodo de 1995 hasta el 2017, de acuerdo con Távara et. al. (2017), se suscribieron un total de 109 adendas. En efecto, estas modificaciones muchas veces están relacionadas con la corrupción, ya que generan sobrecostos que pudieron ser tratados a detalle en las fases correspondientes de contratación.
Por ejemplo, según la Contraloría, en el caso de la carretera Interoceánica Sur, luego de una serie de adendas, la contraprestación aumentó en un 94 % respecto a lo estimado inicialmente. Este caso es conocido porque, en octubre de 2024, se sentenció a Alejandro Toledo por ser autor de los delitos de colusión y lavado de activos, hechos que tienen relación con la licitación irregular de este proyecto a la empresa brasileña Odebrecht.
Es importante mencionar que las adendas no son malas per se, sino que estas son utilizadas como medios para corromper el principio de valor por dinero y afectar el bienestar de la sociedad. Este principio está reconocido en la Ley de Contrataciones Públicas y el DL 1362 cuyo fin es que el Estado busque la combinación óptima entre costo y la calidad del servicio público ofrecido. De esta forma, si se garantiza este principio, la elección de proyectos APP permitirá generar los mayores estándares de calidad al menor precio posible, sin mediar irregularidades en la competencia que perjudiquen al interés nacional.
Por otro lado, tomando en cuenta el estudio de la Contraloría General de la República, recomendaron uniformizar el contrato de adjudicación de APPs para agilizar el procedimiento[4]. En esa lógica, al estandarizar los principios, mecanismos de pagos, gestión de riesgos, etc., se ofrece seguridad a los inversionistas, ya que los términos ofrecidos serán homogéneos, transparentes y cumplidos de igual forma con todos los proponentes. En realidad, no solo debería haber capacidad de gestión por parte del Estado en brindar un contrato estandarizado, sino también estabilidad política, jurídica, tributaria, etc. De esta forma, se podría incentivar a las mejores empresas e inversionistas a apostar por Perú, ya que las reglas estarían claras en el contrato estandarizado reduciendo costos de transacción y tiempo en la adjudicación.
Dicho sea de paso, hay un proyecto – a cargo de Proinversión- para crear un contrato estandarizado de APPs. No obstante, aún no está culminado y no se aplica, ello hubiera servido para agilizar el procedimiento de adjudicación y así haya una mejor gestión de riesgos y predictibilidad al momento de contratar.
3. Mecanismo de contratación Gobierno a Gobierno (G2G): definición, procedimiento administrativo y desafíos actuales
Según la Nueva Ley de Contrataciones Públicas, Ley 32069, mediante el mecanismo G2G se contrata con otro gobierno -a través de sus propias empresas públicas, privadas o extranjeras- para adquirir un bien, servicio, ejecutar una obra, realizar un mantenimiento u operar un proyecto. Es importante resaltar que para realizar este tipo de contratación debe haber un decreto supremo refrendado por el Ministerio que está a cargo de la entidad pública y, para su aprobación, la administración pública debe cumplir cuatro requisitos, según ley.
El primero de ellos es elaborar un informe del costo-beneficio de la obra, el alcance y las ventajas objetivas para el Estado peruano, así como la comparación con otras modalidades de contratación. Segundo, investigar potenciales gobiernos que puedan cumplir con lo requerido por la entidad contratante. Tercero, en el caso de proyectos de inversión, se debe contar la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones (OPMI), la cual tiene como objetivo verificar si se cumple con el objetivo respecto al cierre de brechas de infraestructura y estándares de calidad. Finalmente, la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas (DGPP) debe dar su punto favorable, respecto a la capacidad presupuestal del pliego.
Ahora bien, luego de la aprobación de la factibilidad de este tipo de contratación, se procede con el procedimiento de adjudicación, el cual está sujeto a los parámetros del derecho internacional. Así, desde la experiencia que tuvimos con la construcción de los Panamericanos y Parapanamericanos Lima 2019, se han aplicado contratos NEC los cuales disminuyeron los costos de transacción de negociar todos los aspectos del contrato.
Estos contratos NEC son una familia de contratos estandarizados internacionalmente, como los contratos FIDIC, ICC, ENNA, AIA, etc, para la contratación de bienes y servicios relacionados con la industria de la construcción.
De acuerdo con Ames Peralta 2023, estos contratos ofrecen un lenguaje sencillo de entender y la gestión de riesgos dependerá de la clasificación desde la A hasta la F, para determinar si el Estado contratado asume la totalidad de riesgos o si ambas partes los mitigan de forma conjunta. En efecto, no es objeto de este artículo identificar cuáles son las cláusulas y obligaciones pactadas en cada contrato, pero la finalidad del contrato NEC es evitar costos innecesarios y pérdidas de recursos, debido a la extensa negociación que podría generarse si se empezara desde cero, como ocurre actualmente con los contratos por APP.
Por su parte, otra de las características de esta modalidad de contratación es que cuentan con un PMO (Proyect Management Office) que es una oficina de gestión de proyectos designada por el gobierno contratado y sus funciones son seleccionar, contratar y administrar a diferentes subcontratistas, así como verificar que se cumpla con el cronograma del proyecto (Stucchi, 2023). En los Juegos Panamericanos 2019 demostraron eficiencia al cumplir con el plazo previsto.
Sin embargo, otros proyectos adjudicados por G2G no tuvieron los mismos resultados y eficiencia. Por ejemplo, en 2019 se firmó un contrato G2G con el Gobierno de Corea del Sur para que brinde asistencia técnica durante las etapas de diseño, construcción y funcionamiento del Aeropuerto Internacional de Chincheros- Cusco. No obstante, la Contraloría General de la República, en junio del 2024, alertó un retraso en el avance físico equivalente al 47.45 % del proyecto[5]. En particular, el control de la Contraloría señaló que en el informe del PMO se preveía para marzo del 2024 un avance físico del 57.78 %, pero se comprobó un avance de solo 10.33 %. Evidentemente, la obra prevista para el 27 de julio del 2025 no se culminará en el plazo pactado inicialmente.
Otros casos son los acuerdos Gobierno a Gobierno celebrados con el Estado francés para el mejoramiento y ampliación del Hospital Nacional Sergio Enrique Bernales, así como para el mejoramiento de los servicios de salud del Hospital Antonio Lorena-Cusco. De acuerdo con Bringas y Serva (2022), hubo retrasos y variaciones en los presupuestos asignados inicialmente, lo que generó mayores costos para la realización de los proyectos, debido a que el PMO elegido no tenía conocimientos de las funciones de la Administración Pública correspondiente. Ello ocasionó que aprueben expedientes técnicos con observaciones pendientes y modificaran documentos, a pesar de que ya habían sido aprobados por la Administración. Por tanto, al no haber claridad y una relación colaborativa PMO- Administración Pública, se incrementaron los costos y tiempo para la gestión del proyecto.
En suma, no hay un mecanismo de contratación pública totalmente eficaz, depende mucho de la calidad de especialistas con los que se contrata, así como la experiencia y probidad de los funcionarios públicos que suscriben los contratos. Como se evidenció, la eficiencia y cumplimiento de plazos no se cumplió mediante los contratos G2G. Sin perjuicio de ello, este mecanismo y las APPs ostentan aspectos positivos y negativos que deben ser rescatados para mejorar la adjudicación de proyectos y tomados en cuenta para que, en un futuro esperemos no tan lejano, puedan complementarse y lograr cerrar la brecha de infraestructura.
4. Aspectos positivos y negativos de las modalidades de contratación por APPs y G2G
Una vez explicada cada fase del procedimiento de contratación por APPs y la definición del mecanismo G2G, hay que hacer referencia a los aspectos positivos y negativos de ambos modelos. En primer lugar, como se mencionó anteriormente, el plazo máximo del contrato por APP es de 60 años y ello es una ventaja, ya que este tipo de proyectos están pensados para ofrecer un servicio eficiente y a largo plazo. De esta manera habrá menos gastos, de dinero y tiempo, si se contrata directamente por APP, pues el privado ejecutor de la obra puede también ser operador del servicio. No obstante, el procedimiento de adjudicación de proyectos APP toma más tiempo que la contratación G2G.
En tanto los procedimientos para la contratación G2G son más predecibles que los de las APPs, se puede optar por adjudicar la construcción de infraestructura social a estos y priorizar el servicio mediante contratos de APPs. Esto último puede ser más eficiente al momento de la contratación porque las cláusulas son conocidas por las partes, hay un PMO y los riesgos que asume cada parte están previstos, por lo que el procedimiento de adjudicación se optimizará.
Por otro lado, si bien el procedimiento de APP es más complejo, se busca al proveedor que brinde el mejor servicio al menor precio asegurando el principio de valor por dinero. En cambio, si bien en los contratos G2G varía la gestión de riesgos de acuerdo al tipo de clasificación, dependerá del OPMI Y DGPP la calidad y expertise del posible gobierno contratado y ello incidirá en un PMO eficiente, como lo ocurrido con los Juegos Panamericanos 2019. En efecto, todo ello será factible si no hay corrupción, pues, generalmente, las adendas modifican irrazonablemente los términos del contrato inicial afectando el principio de valor de dinero y, por tanto, perjudicando a la sociedad y al país porque no se avanza en obras sociales, sostenibles y eficientes.
En tercer lugar, las APPs ofrecen la posibilidad de que no se realice un gasto de recursos públicos (Stucchi, 2023). Pues, la modalidad de G2G no es cofinanciada ni autofinanciada por el gobierno contratado, de hecho, de acuerdo con Stucchi (2023), estos contratos son similares a los de “Obra Pública”, ya que el Estado contratante recurre a sus propios recursos o al endeudamiento público.
Por tanto, dependerá del tipo de infraestructura, la capacidad de gasto de cada nivel de gobierno, el expertise del privado o gobierno contratado, y un análisis costo-beneficio, para elegir un mecanismo sobre otro. No obstante, con funcionarios públicos especializados y probos, una correcta selección del privado que asegure el valor por dinero y/o la experiencia de un gobierno extranjero, se puede cerrar la brecha de infraestructura porque ambos mecanismos ofrecen posibilidades distintas, que si bien pueden tener problemas, llegan a complementarse o bien ofreciendo servicios eficientes o construyendo infraestructura emblemática.
Finalmente, es importante mencionar que un adecuado mecanismo de resolución de conflictos puede aligerar y prevenir que se estanquen más proyectos de infraestructura, independientemente del mecanismo de contratación que se opte. De hecho, uno de los motivos por los cuales se concretó la infraestructura de los Juegos Panamericanos a tiempo, además del eficiente PMO, es la elección de un mecanismo de resolución de conflictos efectivo: la Junta de Prevención y Resolución de Disputas (Dispute Boards). Tomando en cuenta el Reglamento de la Nueva Ley de Contrataciones Públicas, esta junta es obligatoria para montos de inversión iguales o mayores a 10 millones de soles, no pudiendo ser conformada para montos menores de 5 millones.
Asimismo, este mecanismo busca evitar la paralización de la construcción si es que existen discrepancias entre las partes, ya que emiten resoluciones vinculantes y ello sirve como un filtro para no acudir a arbitrajes innecesarios. Cabe mencionar que los miembros de esta junta no pueden resolver conflictos referidos a validez, eficacia o nulidad del contrato. Sin perjuicio de ello, la posibilidad de acudir a estos mecanismos aumenta la garantía de que los proyectos se cumplan en el tiempo y con los riesgos previstos.
5. Conclusión
En suma, tanto las Asociaciones Público-Privadas (APPs) como el mecanismo de contratación Gobierno a Gobierno (G2G) constituyen herramientas fundamentales para proyectos de infraestructura y servicios públicos esenciales en Perú, especialmente ante la necesidad de cerrar brechas sociales y económicas.
Por un lado, las APPs son una modalidad útil para la ejecución de proyectos de infraestructura a largo plazo. Es decir, aquellas obras que necesitan de un mantenimiento y operación continua, como en el sector de telecomunicaciones, energía, agua, etc. No obstante, su complejidad administrativa, la falta de detalle técnico en las fases iniciales y la frecuente necesidad de adendas —que mayormente se asocian a sobrecostos y problemas de gestión— evidencian problemas que requieren mejoras para garantizar mayor eficiencia, transparencia y el valor por dinero.
Por otro lado, el mecanismo G2G se caracteriza por la utilización de contratos estandarizados, lo que coadyuva en procedimientos de adjudicación más predecibles y en la optimización de costos de transacción. Sin embargo, su éxito depende en gran medida de la capacidad técnica del PMO y de una coordinación clara entre los gobiernos contratantes y locales.
Finalmente, para cerrar la brecha de infraestructura estos mecanismos deben verse como herramientas complementarias más que excluyentes. Un enfoque integral, que combine el servicio a largo plazo de las APPs en proyectos de gran envergadura y el procedimiento de los G2G para obras que demanden rapidez en su ejecución, pueden ser el camino para desarrollar infraestructura eficiente y con un servicio de calidad para los ciudadanos. No obstante, mucho dependerá del fortalecimiento de la capacidad técnica del Estado, la implementación de mecanismos efectivos de supervisión, resolución de conflictos y estabilidad en todas las áreas (política, económica, tributaria, etc.) para maximizar el impacto positivo de estos mecanismos y mitigar sus deficiencias.
6. Referencias y Bibliografía
[1] Instituto Peruano de Economía (IPE). 2021. Propuestas para mejorar la inversión y calidad de Infraestructura en el Perú. https://www.ipe.org.pe/portal/propuestas-para-mejorar-la-inversion-y-calidad-de-infraestructura-en-el-peru/
[2] Proinversión. 2024. Proinversión prevé adjudicar un récord de 40 proyectos APP por $ 8,000 millones en 2024. ttps://www.investinperu.pe/es/pi/detail-news/proinversion-preve-adjudicar-un-record-de-40-proy
[3] El Comercio. 2021. Línea 2 del Metro de Lima: ¿Qué factores explican su lento avance? https://elcomercio.pe/economia/peru/linea-2-del-metro-de-lima-que-factores-explican-su-lento-avance-ncze-noticia/?ref=ecr
[4] Contraloría General de la República. 2015. Causas y efectos de las renegociaciones contractuales de las Asociaciones Público – Privadas en el Perú. https://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/sites/default/files/2022-03/Estudio_renegociaciones_contractuales_APP.pdf
[5] Contraloría General de la República. 13 de junio de 2024. Propuestas para mejorar la inversión y calidad de Infraestructura en el Perú. https://www.gob.pe/institucion/contraloria/noticias/971440-contraloria-alerto-retraso-de-47-en-ejecucion-del-aeropuerto-de-chinchero-en-cusco
Ames Peralta, L. E.2023. Los Contratos NEC, una Nueva Era. https://www.caeperu.com/columnistas/luis-enrique-ames/los-contratos-NEC-una-nueva-era.html
Bringas, R., & Serva, D. (2022). Los contratos de Gobierno a Gobierno para la construcción de hospitales de nivel III-1 en el Perú ¿son una alternativa? Alternativa Financiera. https://doi.org/10.24265/afi.2022.v13n1.02
Decreto legislativo 1691. Decreto Legislativo que modifica el Decreto Legislativo N° 1362. https://spij.minjus.gob.pe/spij-ext-web/#/detallenorma/H1386213
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Sheput Stucchi, H. (2023). Razones por las cuales se debe preferir el régimen de contratos de Asociación Público Privada – APP a los Acuerdos de Gobierno a Gobierno – G2G en el Perú. IUS ET VERITAS, (66), 90-101. https://doi.org/10.1880 0/iusetveritas.202301.007
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Távara, J., Benavente, P, Segura, A. & otros. Noviembre 2017. Las Alianzas Público-Privadas (APP) en Perú: beneficios y riesgos. http://files.pucp.edu.pe/departamento/economia/Las-APP-en-el-Peru-PUCP-1.pdf
