Por Enfoque Derecho
- Introducción
A fines de abril, el presidente Pedro Castillo remitió al Congreso, con carácter de urgente, el proyecto de reforma constitucional que planea someter a referéndum la convocatoria de una Asamblea Constituyente en las Elecciones Regionales y Municipales de este año 2022[1]. No obstante, hace pocos días, la Comisión de Constitución del Congreso archivó el proyecto de reforma constitucional presentado por el Poder Ejecutivo con 11 votos a favor y 6 en contra, por contener copias de textos no citados y evidentes contradicciones. Este proyecto ha retornado a la extensa discusión sobre la constitucionalidad de la Asamblea Constituyente, por lo que Enfoque Derecho, en el presente Editorial, analizará la viabilidad constitucional de este proyecto, en tanto es contrario a vigentes normas constitucionales y presenta severas incongruencias[2].
2. Contexto histórico y actual
a. Asambleas Constituyentes pasadas
Tal como nos recuerda Milagros Maraví, abogada del estudio Rubio Leguia Normad, en el pasado se han convocado asambleas constituyentes ante un quiebre constitucional, lo que, en primera instancia, no se presenta en la actualidad. Así, la Constitución de 1993 fue elaborada por un Congreso Constituyente Democrático elegido por el pueblo luego del autogolpe de 1992, con lo cual era imperativo contar con una nueva constitución. Además, la Constitución de 1979 elaborada por una Asamblea Constituyente elegida en el marco de un gobierno militar de facto, al mando del país desde el golpe militar de 1968[3]. En ese sentido, desarrollaremos los alcances constitucionales que justifican la inviabilidad del proyecto presentado por el Ejecutivo.
b. ¿En qué consiste el Proyecto del Poder Ejecutivo?
El Poder Ejecutivo presentó al Congreso un proyecto de reforma constitucional que autoriza someter a referéndum la convocatoria de una asamblea constituyente para elaborar una nueva constitución del Perú, con carácter de urgencia. Este proyecto incorporaría el artículo 207 a la Constitución de 1993:
“La elaboración y aprobación del proyecto de nueva Constitución está a cargo de una asamblea constituyente elegida por el pueblo, cuya propuesta de texto constitucional es sometida a referéndum popular ratificatorio.”
En adición a ello, también establece disposiciones transitorias especiales, entre ellas las siguientes:
- El referéndum para la convocatoria a una asamblea constituyente se realizará en el mismo acto electoral de las Elecciones Regionales y Municipales 2022 (2 de octubre) y será un proceso autónomo e independiente.
- No se modificará ninguna regla del mencionado proceso electoral y contará con una cédula especial, en la cual se formulará la pregunta: ¿aprueba usted la convocatoria de una asamblea constituyente encargada de elaborar una nueva Constitución Política?, con las alternativas a la pregunta: sí o no.
La Asamblea Constituyente estaría conformada por 130 asambleístas y será de carácter popular, plurinacional y tendrá paridad de género. Pueden ser asambleístas quienes reúnan las condiciones contempladas en el último párrafo del artículo 90 de la Constitución Política.
Además, la convocatoria para elegir a los miembros de la Asamblea Constituyente estará a cargo del Presidente de la República con la aprobación del Consejo de Ministros; o por solicitud de los dos tercios del número legal de congresistas; o por el 0.3% de la población electoral nacional. Dicha iniciativa se remite al Congreso para su aprobación. La elección se realizará por distrito electoral múltiple.
Con lo cual, el proyecto, ahora archivado, buscaba introducir un nuevo artículo a la Constitución para que una Asamblea Constituyente elabore un nuevo texto constitucional que sea aprobado por referéndum. Para ello, propone que en estas Elecciones Regionales y Municipales 2022 se le pregunte a la ciudadanía si aprueba una convocatoria de una asamblea constituyente. Partimos de los detalles de este proyecto para el análisis.
3. Viabilidad Constitucional del proyecto de ley.
a. Análisis jurídico.
i. El proyecto es contrario al artículo 206 de la Constitución.
Comenzamos el análisis constitucional del proyecto tomando como referencia el procedimiento actual para una reforma total y parcial de la Constitución. La Carta Magna de 1993 ha previsto la posibilidad de su reforma total y parcial de acuerdo al artículo 32 referida al referéndum. Es decir, por un lado, el reemplazo de todo el cuerpo normativo y, por el otro, la modificación o introducción de disposiciones normativas como ha venido sucediendo en los últimos años.
El artículo 206 de la Constitución dictamina el proceso de reforma constitucional en dos vías. Primero, que “toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum”. Con lo cual, para la reforma parcial o total de la Carta Magna se requiere que el proyecto de reforma sea primero aprobado por el Congreso por mayoría absoluta y, luego ser ratificado por referéndum. Cabe destacar para un mayor entendimiento, que este proceso se siguió en el año 2018, cuando el expresidente Martín Vizcarra convocó a la población a referéndum luego de que el Congreso aprobara el texto de cuatro reformas a la Constitución[4].
Asimismo, el artículo 206 también dispone que “puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas”. En este sentido, una segunda vía de reforma parcial o total es la aprobación de la misma en dos legislaturas ordinarias sucesivas con voto superior a los ⅔ del número legal de congresistas, es decir el proyecto debe ser aprobado por al menos 87 congresistas en ambas legislaturas consecutivas.
En este sentido, ¿sería constitucional incluir un tercer procedimiento de reforma total cuando ya existen dos vías establecidas en la propia Carta Constitucional?
Siguiendo a Víctor García Toma, ex ministro de Justicia y expresidente del Tribunal Constitucional, es un contrasentido que el proyecto mantenga “vigente el artículo 206 de la Constitución, que es el que establece el procedimiento de reforma constitucional, pero a su vez establece el artículo 207. Y se habla de una asamblea constituyente encontrándose en plenas funciones el Parlamento. Realmente es una cosa poco comprensible.”[5] Además, Erick Urbina, abogado experto en materia constitucional, enfatiza que “la voluntad del constituyente que elaboró la actual Constitución es que sólo proceda la reforma constitucional cuando el Congreso de la República la apruebe en dos legislaturas, o en una legislatura con 66 votos y posterior referéndum. Pero en la propuesta del Ejecutivo se está vulnerando totalmente ese mandato del constituyente” (El Comercio, 2022).
En suma, el proyecto que plantea una Asamblea Constituyente para la elaboración del texto de una nueva Constitución modifica totalmente la voluntad constituyente que elaboró la actual Constitución, y, además, implica un nuevo procedimiento para la reforma total de la Constitución que no fue contemplado en esta. En ese sentido, es incongruente que se quiera incluir un nuevo procedimiento cuando ya existen dos vías de reforma constitucional que el proyecto no modifica o elimina, por lo que de aprobarse hipotéticamente, tendríamos dos disposiciones constitucionales para el mismo objetivo.
ii. El proyecto busca implementar un tercer fin para el Referéndum.
Una segunda implicancia constitucional a analizar es relativa a la modificación de la regulación del referéndum en el ordenamiento jurídico peruano. De acuerdo al artículo 31 de la Constitución, todos los ciudadanos y ciudadanas tenemos derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Por ello, partimos del fin mismo del referéndum que es coadyuvar al derecho de participación en los asuntos públicos de la ciudadanía. No obstante, este derecho no es irrestricto pues, el artículo 32 de la Carta limita las materias que pueden ser sometidas a referéndum, entre las que se enlista la reforma total o parcial de la Constitución.
Cabe destacar el análisis del especialista Luciano Lopez como sigue:
“En la Carta Magna de 1993, el referéndum fue diseñado de dos maneras. Una para que sea un derecho exclusivo de los ciudadanos. Esto quiere decir que la iniciativa de referéndum sólo puede provenir de los ciudadanos; y además es siempre normativo. […] La otra forma de referéndum es la que se convoca para ratificar lo que aprueba el Parlamento, y allí funciona como una de las etapas de perfeccionamiento de una ley”.
En ese sentido, no debemos obviar que el derecho a iniciativa de referéndum es propio solo de los ciudadanos y ciudadanas; por lo que solo puede prevenir de estos. La ley 26300 sobre los Derechos de Participación y Control Ciudadanos confirma esta idea en tanto instituye los derechos de participación de los ciudadanos, la iniciativa de reforma constitucional, la iniciativa en la formación de las leyes, el referéndum, entre otros. La misma norma sostiene que el Referéndum es el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitución en los temas normativos que se le consultan. Este puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 % del electorado nacional.
Todo ello nos lleva a confirmar que la iniciativa a referéndum sólo corresponde al electorado nacional, es decir, a la ciudadanía habilitada para votar. Con lo cual, el proyecto no solo crea una nueva materia para la procedencia del referéndum, sino que es contraria a la iniciativa ciudadana de referéndum propia del derecho a la participación política.
iii. El proyecto presenta un problema en su orden lógico.
Otras de las falencias presentadas por el proyecto de reforma constitucional tiene que ver con la secuencia de hechos que persigue; es decir, con su orden lógico. En ese sentido, Luciano López afirmó en una entrevista con El Comercio que la iniciativa había puesto “la carrera delante de los caballos”, dado que, en primer lugar, se pretende que la población se encargue de decidir si quiere reformar la Constitución en su totalidad y, con ello, que se apruebe dicho proyecto que enmarca la conformación de una asamblea constituyente. De esa manera, el presidente y el resto del Poder Ejecutivo ya contarían con ciertas facultades desde su hipotética aprobación – por ejemplo, la convocatoria a un referéndum -, tanto en la Comisión de Constitución como, posteriormente, en el pleno del Congreso.
No obstante, dicha secuencia es un sinsentido. Esto se debe a que, según López y Urbina, lo primero a lo que el gobierno debería apuntar, es que se plantee si la población desea un cambio total de la Constitución y, en segundo lugar, si quieren que ese cambio lo lleve a cabo una asamblea constituyente; sin embargo, el proyecto propone todo lo contrario, tal y como lo expusimos en el párrafo anterior. De hecho, si observamos el proceso constituyente que fue instaurado en Chile, el gobierno primero consultó si se quería cambiar la Constitución, junto a la opción de realizarlo mediante una convención nacional mixta o una convención nacional constituyente. En otras palabras, el planteamiento del Ejecutivo es una vía cerrada, debido a que se considera que si se quiere reformar la Constitución, tiene que ser a través de una asamblea constituyente con prerrogativas ya establecidas y sin una delimitación certera[6].
Dicha crítica la podemos evidenciar en lo expuesto por el profesor y constitucionalista Diego Pomareda, quien planteó que una asamblea constituyente sencillamente no puede ser impuesta de un gobierno hacia la ciudadanía, afirmando en relación al proyecto, que no se había consultado la metodología ni la repartición de los escaños. Por lo tanto, esta sería una propuesta sin límites, todopoderosa; por lo que estarían en riesgo los propios derechos fundamentales e incluso, la separación de poderes, tal y como hemos fundamentado en líneas anteriores[7].
iv. Otras irregularidades.
Por su parte, otro de los cuestionamientos hacia el proyecto es soslayado en el establecimiento de plazos al Congreso para su aprobación, lo cual sería inconstitucional según Urbina, dado que los congresistas no tienen mandato imperativo. Dicho argumento se ampara en el artículo 93º de nuestra Constitución, que establece que los congresistas representan a la Nación y, por tanto, no están sujetos a un mandato imperativo o a ser interpelados. En esa línea, según el proyecto de reforma constitucional 2376, la prohibición de un mandato imperativo se sustenta como una cláusula de protección a favor de los congresistas frente a una eventual imposición de órdenes o instrucciones. Asimismo, el documento también recoge el hecho que los congresistas gozan de libertad plena en el ejercicio de sus funciones como representantes de la nación.
De hecho, la figura prohibición del mandato imperativo se encuentra consagrada desde la Constitución de 1993, en su artículo 92, al señalar que tanto los diputados como senadores no se encuentran sujetos a dicha figura; al igual que en la propia Constitución de 1979, en su artículo 176. Por tanto, el hecho de que se someta al Congreso a aprobar un proyecto, pese a que se trate de una reforma constitucional calendarizada, vulneraría el uso pleno de sus libertades y funciones constitucionales[8].
Otras de las preocupaciones esgrimidas por diversos especialistas en la materia frente a la presentación del proyecto es el hecho que se recortan los alcances de una democracia representativa. Esta problemática la podemos encontrar evidenciada dentro de los detalles del proyecto, ya que se establece que la asamblea constituyente estará conformada por 130 asambleístas y será de carácter popular, plurinacional y tendrá paridad de género; en ella, se plantea que la distribución de escaños de la asamblea deberá estar compuesta por un 40% de representantes de organizaciones políticas inscritas, un 30% por candidatos independientes, otro 26% por representantes de pueblos indígenas y, finalmente, por un 4% de representantes de los pueblos afroperuanos.
De esa manera, Erick Urbina señala que respecto a la participación de las minorías, se debería contar con un sustento técnico para comprender más a fondo de la representatividad por la que apuesta dicha propuesta; no obstante, una problemática identificada por García Toma es el hecho que se establece la posibilidad de que una persona pueda ejercer dos veces su derecho al voto: uno como ciudadano – es decir, como elector – y otro como miembro de una comunidad indígena. Esto sería posible a través de la cuota de participación que impone el proyecto de reforma, además de las prerrogativas previstas para el referéndum en materia de la instauración de la asamblea.
Finalmente, otra inconsistencia prevista en el texto del proyecto es en alusión a su propia conformación. Urbina agregó que dentro de las ocho disposiciones transitorias, se establece que dicho organismo estaría integrado por asambleístas de carácter popular y plurinacional; no obstante, el Perú no es un Estado plurinacional, al contrario, es pluricultural, a diferencia de como lo es Bolivia[9].
b. El proyecto presenta acusaciones de plagio.
Otras de las críticas que se han sumado a los cuestionamientos ya existentes dentro de un marco técnico, fue la denuncia presentada por el abogado constitucionalista Diego Pomareda, quien señaló que el gobierno, en la redacción del proyecto que propone un referéndum para consultar la convocatoria a una asamblea constituyente, había cometido plagio de un trabajo académico suyo[10].
Según lo publicado por Pomareda en sus redes sociales, la exposición de motivos contenía extractos de un artículo que había publicado en la página LP Derecho en julio de 2021; entre ellos destacaban dos definiciones que él había empleado de obras de Omar Cairo y Claudia Heiss. Asimismo, también se dio a conocer que el Ejecutivo había hecho referencia a un parafraseo suyo sobre la participación del especialista chileno Rodrigo Karmay en un evento al que había asistido en la Universidad de Chile, como si fuera una cita textual[11].
Ante todo lo sucedido, el ministro de Justicia, Félix Chero, admitió que en el proyecto se pudo haber cometido un “error de cita”, pero que en ningún momento se trató de algo deliberado[12]. Curiosamente, haya sido intencional o no, a nivel profesional, lo cometido ameritaría una descalificación académica y social latente, además de repercusiones legales según lo enmarcado en el delito de plagio en nuestro Código Penal en su artículo 219, el cual reprime con cuatro a ocho de años de cárcel y de 90 a 180 días multa, en caso se haga valer de la reproducción o copia textual, así como la alteración con la finalidad de atribuirse la autoría[13]. Aún así, la cuestión acerca de la intencionalidad del gobierno en el plagio de su escrito es abierta a debate, debido a los recientes hallazgos por parte del programa dominical Panorama en el supuesto plagio encontrado en la tesis para obtener la maestría por parte del presidente Castillo y su esposa, la primera dama. Todos los aspectos mencionados en torno a esta situación nos dejan mucho que desear.
En definitiva, este asunto solo genera mayor deslegitimidad no solo hacia el texto en cuestión, sino hacia el propio proyecto de una reforma constitucional total que cambie radicalmente el cimiento base de nuestro ordenamiento y la esencia de nuestro tejido social, político y jurídico. En ese sentido, cabe preguntarnos lo siguiente: ¿si verdaderamente nos encontramos en un momento constituyente, rodeado de conflictos y una crisis política incesante, acaso las intenciones del gobierno no nos deberían enrumbar hacia un nuevo horizonte?
Nos queda claro que lo preocupante no solo debe remontarse al plagio, sino hacia las intenciones del Ejecutivo para plantear un proyecto de tal magnitud a como dé lugar, exceptuando consultas sobre el sustento técnico por parte de especialistas y, más importante aún, de la población que —disque— dicen representar constantemente a través de este proyecto.
c. ¿Nos encontramos en un momento constituyente?
Desde el inicio de las elecciones generales 2021 y, consecutivamente, la segunda vuelta de las elecciones presidenciales, el gobierno de turno insistió en que nos encontrábamos en un momento constituyente y, por consiguiente, debíamos considerar la posibilidad de instaurar una asamblea constituyente para llevar a cabo una reforma total de nuestra Carta Magna; no obstante, ¿qué es lo que realmente implica un momento constituyente en nuestra legislación y la realidad constitucional?
Según el profesor y constitucionalista Omar Cairo, hay un ‘momento constituyente’ cuando los partidos y movimientos que genuinamente representan a los diversos segmentos de nuestra sociedad, así como sus intereses, coinciden en la necesidad de reemplazar la Constitución, sin emplear los mecanismos de transformación constitucionales ya existentes. Por ese motivo, el profesor Cairo remarca que dicho consenso puede generarse en un contexto de crisis social o incluso, sin la existencia de una; no obstante, también señala que la existencia de crisis sociales no necesariamente conducen a un momento constituyente, por lo que los conceptos de crisis social y momento constituyente no son sinónimos.
En ese sentido, cabe recordar que el 19 de julio de 1977, ante una crisis social que se manifestó en un paro nacional sin precedentes, se condujo a que el 28 de julio de ese mismo año, el gobierno militar convocara elecciones para una asamblea constituyente. De ese modo, diversas fuerzas políticas fueron partícipes de dicho proceso electoral, lo que produjo un consenso para alterar la Constitución en su totalidad; en ese momento, el Perú estaba en un momento constituyente. Por su parte, en agosto de 1990, el shock económico adoptado por el gobierno de Alberto Fujimori generó una crisis social; no obstante, con dicho conflicto no surgió un momento constituyente. Dos años después, con el autogolpe de Estado, el gobierno de facto impuso la convocatoria de un Congreso Constituyente Democrático que se encargó de elaborar la Constitución vigente, sin que existiera un momento constituyente[14].
Dicho eso, cabe preguntarnos lo siguiente: en la actualidad, ¿nos encontramos en un momento constituyente? Para responder a esta interrogante, Enfoque Derecho conversó con el profesor y constitucionalista Diego Pomareda, quien afirmó que un momento constituyente se activa con el tropiezo o desplome de las instituciones y de los valores insalvables de la sociedad. Por ese motivo, eso trae consigo la necesidad de la creación de un nuevo tejido social y, frente la ruptura que amerita dicho accionar, se deben identificar las causas de este descontento en los artículos y disposiciones constitucionales.
De ese modo, Pomareda opinó que no nos encontramos en un momento constituyente, sino en un momento de crisis – lo cual coincide con el postulado del profesor Cairo en que no todas las crisis sociales generan un momento constituyente -. En ese sentido, también afirmó que nuestro engranaje institucional estaba aguantando este momento de crisis; sin embargo, no lo está haciendo de la mejor manera, debido a una falta de gestión adecuada por parte de la administración pública, la debida ejecución de las competencias de los funcionarios públicos y de los problemas estructurales de nuestro país que nos persiguen desde la fundación de nuestra república.
Por ende, el profesor Pomareda concluyó que la Constitución no es la que ha originado y origina las problemáticas a la que nos enfrentamos hoy en día; al contrario, sería una falsa ilusión creer que con un cambio de Constitución tendríamos nuevas circunstancias o momentos para enfrentar y solucionar debidamente dichos problemas. En esa misma línea, tomando en consideración un repaso histórico de nuestra legislatura constitucional y habiendo entendido que una crisis social no siempre amerita cambios así de radicales e incluso, improvisados, por todo lo descrito anteriormente, consideramos que no nos encontramos en un momento constituyente. Por ello, se debe prestar especial atención a mitigar y erradicar desde la administración pública y demás órganos autónomos y competentes, aquellas problemáticas que aquejan un retroceso en nuestro pronto desarrollo como país.
4. Reflexiones finales
En síntesis, hemos abordado diversos motivos a lo largo de este Editorial que consideramos determinantes para concluir que el proyecto de reforma constitucional presentado por el Poder Ejecutivo para someter a referéndum la convocatoria a una asamblea constituyente que elabore una nueva Constitución Política, es inconstitucional, de acuerdo a las constantes contradicciones con artículos y principios constitucionales, así como a las inconformidades que presenta concorde a lineamientos institucionales que se requieren para implementar una propuesta de este calibre. Por otro lado, los cuestionamientos planteados hacia sí genuinamente nos encontramos en un momento constituyente y su respuesta, tan solo ampara la realidad: en este momento, la prioridad para hacerle frente a esta crisis política, no es una asamblea constituyente.
De ese modo, no nos resulta sorprendente que la Comisión de Constitución decidiera archivar el proyecto de reforma constitucional, dada la coincidencia de los motivos expuestos por los integrantes de dicha comisión con el análisis llevado a cabo, en tanto por la ausencia de rigurosidad por contener copias de textos no citados como por su evidente incompatibilidad con nuestra Carta Magna. Finalmente, hemos de recordar que al tener el Congreso la facultad exclusiva de reformar nuestra Constitución y como también de archivar el proyecto, el Ejecutivo debe acatar dicha decisión a la luz del orden constitucional y de nuestro Estado de Derecho.
Fuentes:
[1] https://elperuano.pe/noticia/148144-nueva-constitucion-con-asamblea-constituyente
[2] https://gestion.pe/peru/politica/asamblea-constituyente-comision-de-constitucion-archiva-proyecto-del-ejecutivo-que-plantea-referendum-constitucion-pedro-castillo-congreso-rmmn-noticia/
[3] https://rubio.pe/publicacionescont/una-nueva-constitucion-politica-para-el-peru/
[4] https://www.presidencia.gob.pe/noticia/presidente-vizcarra-convoca-refer%C3%A9ndum-para-el-9-de-diciembre-y-no-respalda-la-bicameralidad
[5] https://elcomercio.pe/politica/gobierno/pedro-castillo-inconstitucional-y-contradictoria-asi-califican-expertos-la-propuesta-presidencial-para-una-asamblea-constituyente-analisis-nueva-constitucion-congreso-peru-libre-propuesta-noticia/?ref=ecr
[6] https://elcomercio.pe/politica/gobierno/pedro-castillo-inconstitucional-y-contradictoria-asi-califican-expertos-la-propuesta-presidencial-para-una-asamblea-constituyente-analisis-nueva-constitucion-congreso-peru-libre-propuesta-noticia/?ref=ecr
[7] https://larepublica.pe/politica/2022/05/10/vladimir-cerron-diego-pomareda-una-asamblea-constituyente-no-puede-ser-impuesta-de-un-gobierno-hacia-la-ciudadania/
[8] https://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/31EEF3ED8730D543052579E400739C59/$FILE/2_PROYECTO_02376.pdf
[9] https://elcomercio.pe/politica/gobierno/pedro-castillo-inconstitucional-y-contradictoria-asi-califican-expertos-la-propuesta-presidencial-para-una-asamblea-constituyente-analisis-nueva-constitucion-congreso-peru-libre-propuesta-noticia/?ref=ecr
[10] https://elcomercio.pe/politica/pedro-castillo-abogado-denuncia-plagios-en-proyecto-sobre-referendum-para-convocatoria-a-asamblea-constituyente-rmmn-noticia/
[11] https://larepublica.pe/politica/2022/04/26/pedro-castillo-denuncian-plagios-en-proyecto-del-gobierno-para-referendum-sobre-nueva-constitucion-asamblea-constituyente/
[12] https://peru21.pe/politica/pedro-castillo-abogado-denuncia-plagios-en-proyecto-sobre-referendum-para-convocatoria-a-asamblea-constituyente-rmmn-noticia/
[13] https://laley.pe/art/3073/que-delitos-se-cometen-al-plagiar-en-una-tesis
[14] https://larepublica.pe/opinion/2022/04/06/crisis-y-momento-constituyente-por-omar-cairo-roldan/
