Por Enfoque Derecho
Han pasado aproximadamente siete años desde que se publicó el Decreto Legislativo N° 1121, mediante el cual se incorporó a nuestra legislación tributaria la polémica Norma XVI o Norma Antielusiva. Mediante esta norma, se buscaba que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) adquiera la facultad de revisar aquellas operaciones que estén bajo el supuesto de elusión tributaria. En palabras sencillas, la elusión hace referencia a aquellos actos por los que un contribuyente realiza operaciones para reducir el pago de impuestos usando ciertas maniobras, y amparándose en ambigüedades y vacíos de las leyes tributarias.
Sin embargo, en julio del 2014, se suspendió la aplicación de esa norma por medio de la Ley N° 30230 hasta que se emita el reglamento correspondiente. Más adelante, se decidió volver a hacer cambios. Es así que, mediante la Ley N° 30823, se le otorgó al Poder Ejecutivo la facultad para legislar en materia tributaria. Como producto de esta derivación de facultades, en setiembre del 2018, se publicó el Decreto Legislativo N° 1422, el cual incorporó ciertas disposiciones. Por un lado, se enfatizó que la fiscalización se aplicaría para hechos producidos a partir del 2012. Por otro lado, se consagró la atribución de responsabilidad solidaria de los representantes cuando a la empresa se le aplique esta norma. Asimismo, se estableció la obligación del directorio de aprobar la planificación fiscal, además de la ratificación o modificación de los acuerdos anteriores.
Posteriormente, la Comisión de Constitución del Congreso aprobó el informe que busca derogar y modificar algunas disposiciones del Decreto Legislativo N° 1422. Entre los cambios, se establece que, en lugar de que esa norma sea aplicada en procedimientos de fiscalización desde julio del 2012, su aplicación se daría una vez se apruebe el respectivo reglamento. Otro cambio de gran relevancia sería que se eliminaría la responsabilidad del directorio de evaluar aquellos actos realizados en el marco de planificación fiscal e implementados hasta setiembre del 2018.
A la fecha, Carlos Oliva, titular del Ministerio de Economía y Finanzas, ha declarado que el decreto supremo de la norma antielusiva ya se encuentra listo y solo se espera su debate en el Congreso.
Frente a todo ese recorrido por su aprobación y muy probablemente a puertas de que entre en vigencia en los próximos días, Enfoque Derecho analizará la norma antielusiva a la luz de los últimos cambios planteados por el último Informe aprobado por el Congreso.
En primer lugar, es innegable el papel positivo que la entrada en vigencia de la norma antielusiva tendrá en la inversión al modernizar nuestra legislación adaptándola a estándares internacionales. Esta norma responde a un interés del país para posicionarse como una economía desarrollada. Desde el 2013, más de 80 países han priorizado la implementación del “Plan de Acción Contra la Erosión de la Base Económica y el Traslado de Beneficios”, que tiene como objetivo mitigar las prácticas elusivas llevadas a cabo por empresas multinacionales. Este plan permitiría que se eviten pérdidas en recaudación por Impuesto a la Renta de entre 4% y 10% del ingreso total del mundo. Asimismo, brindaría predictibilidad a las empresas que buscan una legislación clara antes de invertir millones en un país.
En segundo lugar, la norma antielusiva preserva la sostenibilidad y responsabilidad fiscal, además de mejorar la eficiencia recaudatoria del Estado. Con esta norma, se espera recaudar hasta S/5,000 millones. Esto sería realmente positivo si se tiene en cuenta que, según la Sunat, la inobservancia de las disposiciones tributarias por evasión y elusión le cuestan al Estado aproximadamente S/56,000 millones. Dicho dinero, elevaría las arcas del Estado y tendría un impacto a nivel social, ya que podría ser reinvertido en distintos sectores de la sociedad.
Sin embargo, la norma cuenta con algunos aspectos negativos para el empresariado y las inversiones.
Por un lado, el DL N°1422 originalmente planteaba la responsabilidad solidaria del directorio antes actos que hayan incurrido en lo que la norma comprendería como elusión. Ello terminaría siendo una responsabilidad excesiva, puesto que se presentaría la posibilidad de que por el solo hecho de ser nombrado director, uno podría ser responsable. Por ello, la Comisión de Constitución propuso que esta responsabilidad se limite solo a aquellos directores involucrados en el planeamiento tributario. No obstante, de acuerdo al DL N°1422, el próximo viernes 29 de marzo, vence el plazo para que los directorios ratifiquen o modifiquen sus planeamientos tributarios que tienen efectos todavía vigentes, desde el 2012. Hasta que el Congreso apruebe el texto planteado por la Comisión de Constitución, el empresariado se encuentra en una situación de incertidumbre. Más aún si ello a, se le agrega el peligro de que norma se aplique retroactivamente.
Por otro lado, la norma ha sido considerada como indeterminada en tanto utiliza el término de “hecho artificioso e impropio” para abarcar a todos los actos que calificarían como elusión. En caso no se especifique el alcance de tal término, la SUNAT contaría con una zona gris que le permitiría determinar cuándo se está o no ante un caso de elusión, con una discrecionalidad que puede inclinarse hacia la arbitrariedad. Como respuesta, el ministro de Economía, Carlos Oliva, declaró que una vez aprobada la Norma XVI, con las modificaciones planteadas por la Comisión de Constitución, se tiene planeado emitir un decreto supremo que determinará qué es un hecho artificioso e impropio.
Por último, la suma de los primeros aspectos negativos de la norma genera un desincentivo para la inversión, en tanto pone en peligro a la predictibilidad y seguridad jurídica. Es decir, las posibilidades de que los inversionistas consideren al Perú como un país atractivo para hacer negocios o invertir en ellos, se reduce ante una responsabilidad solidaria que alcance a todo un directivo, sin ninguna distinción, y una SUNAT que cuente con una amplia discrecionalidad para determinar qué califica o no como elusión.
En atención a todo lo anterior, concluimos que es necesaria la existencia de una norma antielusiva, en tanto nos permitirá modernizar nuestra legislación y posicionarnos como una economía desarrollada, lo cual es fundamental para las aspiraciones de Perú para ser parte de la OCDE. A ello se le añade que, al sancionar la elusión, el Estado contaría con más recursos económicos, que podrían ser reinvertido en distintos sectores, tales como salud, educación, infraestructura, etc. Sin embargo, consideramos que la responsabilidad planteada por la norma debe ser limitada a aquellos directores involucrados en el planteamientos tributarios, y que su aplicación no sea retroactiva. Asimismo, es necesario también contar con una reglamentación de la norma, de manera que se garanticen la predictibilidad y seguridad jurídica al momento de aplicarla.
Fuentes consultadas:
https://elcomercio.pe/economia/peru/mef-listo-decreto-supremo-norma-antielusiva-noticia-616685
