Por Gabriela Maldonado Cárdenas, estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y asociada de la Asociación de Resolución de Conflictos y más (arc+).
Palabras claves: tenencia compartida, patria potestad, convivencia, interés superior del niño, custodia.
- Análisis de la importancia
La tenencia compartida sumamente importante a la hora de establecer un régimen en virtud del interés superior del niño debido a la naturaleza del caso donde ambos padres cumplen un rol fundamental en el desarrollo de sus hijos, por lo cual, es necesario que la relación fluida que tengan con ellos se afiance con la convivencia en virtud de ejercer la patria potestad. Del mismo modo, el articulo 6 de la Constitución se manifiesta que se debe ejercer tanto la maternidad como paternidad responsable donde prevalezca el interés superior del niño como sujeto de derecho.
Al encontrarnos ante un acuerdo de tenencia por un divorcio, es necesario reconocer que se puede originar un trauma a los hijos y la opción de compartir la tenencia y que esta medida puede generar un beneficio a su desarrollo moral y psicológico, así como los padres pueden ejercer su paternidad y maternidad en iguales condiciones (paridad) según sus posibilidades y tratando de no romper y que puedan seguir disfrutando del vínculo que cada uno tenía con su hijo, esto a la luz del artículo 81 de la Ley N°. 27337. Es por esto que al evaluar la tenencia compartida se debe tomar en cuenta la opinión del menor y la de las partes, un examen psicológico de ambos padres y el menor, las relaciones que cada padre tenga con su hijo, entre otros, como se expresa en la Casación 3767-2015-Cusco[1].
De la misma manera, la tenencia compartida debe configurarse como una medida normal y que excepcionalmente se le otorgue la tenencia a una sola parte, además, se debe identificar que la tenencia debe ser idealmente de mutuo acuerdo de las partes y, de no ser así, se deberá acatar lo decidido por el juez mediante un procedimiento judicial, tal como se indica en el artículo 81 de la Ley N°. 29269, esto en base a la examinación del escenario más beneficioso del niño o niña, pero la primera vía se debe ponderar porque el procedimiento suele ser duro emocionalmente para los menores.
Sin embargo, si al hacer un análisis casuístico se pueden encontrar ciertos aspectos o condiciones de alguno de los padres que no le sean beneficiosas a la convivencia y desarrollo del menor como para tener la tenencia ya sea compartida o monoparental. Se debería otorgar la tenencia al padre o madre que garantice mejores condiciones por el interés superior de su hijo. Y en todo caso, el artículo 84 de la Ley N°. 27337 indica que el juez especializado señalará un régimen de visitas o si la edad del menor es menor de 3 años estará con la madre para su cuidado.
Mientras que la tenencia compartida, como fin ideal, es una vía para que los padres ejerzan su paternidad bajo el principio de igualdad y por el interés del menor, por su crianza, su desarrollo emocional, moral, integral y psicológico.
- ¿Cómo favorece la aplicación del principio jurídico del interés superior del niño para resolver en esta materia? ¿Correspondería realizar una ponderación de derechos?
Es claro que la decisión sobre la tenencia recae fundamentalmente sobre le interés superior del niño, al otorgarle esta a un solo progenitor limita los derechos y el mismo ejercicio de la paternidad del otro. Ante esto se debe realizar una ponderación de derechos donde el que se prime es el interés del menor dentro de la disputa.
En la misma línea, el articulo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño detalla que el menor, idealmente, no puede ser separado de sus padres. No obstante, según la Casación N° 4664-2010-Puno[2]: “se concibe como aquél destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencia del proceso civil debido a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al Juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio” (subrayado agregado). Por lo que, se tiene que tomar en cuenta que el interés del menor no coincidirá necesariamente con la voluntad de alguno de los padres, así como considerar el deseo del menor.
Como he mencionado anteriormente, lo ideal es que haya tenencia compartido de mutuo acuerdo, pero este ideal no excluye de ninguna forma la opción por la custodia monoparental cuando las circunstancias así lo necesiten.
- ¿Debería incluirse alguna modificatoria al articulado?
Se debería modificar la normativa referente a la tenencia incluyendo expresamente que la regla sea la tenencia compartida, de preferencia, por el mutuo acuerdo de las partes y, de lo contrario, por decisión del juez especializado. No obstante, de considerar que las condiciones para prevalecer el interés superior del niño las garantice un solo padre, se tomará la opción de la tenencia monoparental.
En la misma línea, el Tribunal Supremo de España[3] se pronunció en la sentencia 2246/2013: “el artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”. (subrayado agregado).
Cabe resaltar, que hay una evidente preferencia por que la tenencia monoparental la tenga la madre, aunque el padre también pueda garantizar las condiciones optimas para ejercer su paternidad en las mismas condiciones que la madre. Ante esto, se debe garantizar que la resolución del juez evite caer en prejuicios y mantenga una visión donde no se excluya al padre por el hecho de su género como si la madre por ser mujer tuviera siempre el perfil para garantizar una buena crianza a sus hijos.
Además, considero que al regular la tenencia monoparental como excepción mas no la eliminación de esta figura, se prevalece una continuidad del vínculo de crianza de los padres con sus hijos y, de ser el caso donde se opte por la excepción, se garantice un régimen de visitas en virtud de que no se rompa la relación que tengan los hijos con sus padres.
Conclusión:
Finalmente, se debe agregar que de ser el caso en el que se dicte la tenencia compartida, si bien también se debe basar en el principio de igualdad, hay beneficios en contraste con una tenencia mono parental, como menciona Melchor Infantes (2015)[4]. En cuanto al ejercicio de paternidad de los padres, esto se debe dar según sus posibilidades en un escenario de equidad. Tal como lo menciona el abogado Javier Gonzáles (s.f.)[5]: “Se suele cometer el error de pensar que la custodia compartida supone una distribución totalmente equitativa y regular de los tiempos con los hijos menores, pero el principal objetivo de la custodia compartida no es el tiempo que emplea cada uno sino favorecer que ambos padres compartan según sus posibilidades los cuidados y atenciones de los hijos comunes” (subrayado agregado).
[1] Corte Suprema de justicia de la república. Sala Civil transitoria. (2015, agosto). Casación 3767-2015-Cusco. Lima
[2] Corte Suprema de justicia de la República. (2010). Casación N° 4664-2010-Puno
[3] Tribunal Supremo de España. (29 de abril de 2013) STS 2246/2013. Madrid
[4] MELCHOR INFANTES, L. (2015, enero). Tenencia compartida. Informe de investigación 103/2014-2015. Área de servicios de Investigación. Lima.
[5] ConceptosJurídicos.com (s.f.). Custodia Compartida. Revisado en https://www.conceptosjuridicos.com/custodia-compartida/
