Violaciones sexuales no ‘típicas’: sobre la libertad sexual y el libre consentimiento

Por Josefina Miró Quesada Gayoso.

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Máster en Criminología por la Universidad de Cambridge y Visiting Scholar por el Instituto de Criminología de la misma casa de estudios. Profesora de Derecho en el área penal en la PUCP (Lima, Perú). Ha sido adjunta de docencia de cursos de Derecho Penal, Derecho Internacional y Criminología, y jefa de práctica de Introducción a las Ciencias Jurídicas en la Facultad de Derecho de la PUCP. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología (GRIPEC) y del Grupo de Investigación sobre Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos (PRIDEP-PUCP).

“La violación graba a fuego una marca de propiedad en el anca de la víctima, y es la expresión más brutal del carácter fálico del poder” – Eduardo Galeano

1. Introducción

En su libro ‘Women, Crime and Criminal Justice: a Global Enquiry’ (Mujer, Crimen y Sistema de Justicia Penal: una Investigación Global), Rosemary Barbaret, una destacada criminóloga feminista sostiene que la violación es la manifestación extrema de un delito sexual que se encuentra altamente impactado por el género (2014). En tanto expresión de la violencia de género, ejercida principalmente contra mujeres y niñas, la violación sexual tiene entre sus causas roles de género de masculinidad y feminidad tradicional, asentados en nuestra sociedad. Estos influyen en cómo nos relacionamos las personas en el ámbito de la sexualidad, conforme a mandatos hegemónicos de heterosexualidad, y condicionan también la manera en la que nos representamos el crimen, sus agresores y sus víctimas.

El impacto del género en delitos como la violación sexual se manifiesta principalmente en la relación víctima-victimario. En Perú, al 2019, el 93.4% de las denuncias sobre violación sexual tuvo como víctimas a mujeres (INEI, 2020, p.45), mientras que, de acuerdo con el Observatorio del Ministerio Público del 2013 al 2018, el 100% de denunciados fueron varones (2018). El género no sólo atraviesa la perpetración del hecho, sino también la respuesta que tenemos como sociedad frente al mismo (Flood & Pease, 2009). Así, este condiciona nuestra perspectiva de lo que consideramos una violación ‘de verdad’ o ‘típica’, o lo que percibimos solo como el resultado esperado de una sexualidad normalizada que perpetúa una cultura de dominación sobre las mujeres. Son precisamente las formas de violencia sexual que no aparecen en el imaginario popular las que son ignoradas, negadas o justificadas; y sobre las que se es más renuente si quiera analizar el elemento constitutivo del delito: el libre consentimiento.

Este artículo busca ofrecer un análisis crítico de cómo se ha interpretado tradicionalmente la violación sexual, su bien jurídico, y el libre consentimiento, a partir de un modelo de sexualidad posesiva que termina desprotegiendo la autodeterminación sexual de las mujeres con capacidad de consentir. A partir de un breve repaso de la evolución del delito de violación sexual en el Perú, desde la dogmática penal, y el derecho internacional de los derechos humanos, se sostiene la necesidad de ubicar como eje central del delito, el libre consentimiento, en base a un modelo de consentimiento afirmativo. Ello es aún más ineludible en el juzgamiento de expresiones de violación sexual sobre las que hay menos consenso, o no típicas, que tienden a ser más susceptibles de ser contaminadas por mitos o estereotipos de género que operan como distractores en el análisis del consentimiento. Como se verá, es esto lo que sucede en casos de consentimiento condicional, que exigen ver no sólo si el consentimiento sexual fue dado, sino el contexto en el que este lo fue y las circunstancias que pudieron haberlo viciado.

2. La evolución del artículo 170

El delito de violación sexual recogido en el artículo 170 del Código Penal ha sido modificado múltiples veces. En el anexo 1 se puede evidenciar los cambios legislativos desde 1991, año en el que se emite el actual Código Penal. Hasta antes, el Código Penal de 1924 sancionaba el delito de violación sexual solo si ocurría fuera del matrimonio, y el bien jurídico protegido era el honor sexual, al que se le añade luego la libertad sexual, siempre que se ejerza dentro de las ‘buenas costumbres’ (Peña Cabrera, 2007, p. 21).

Desde 1991, el delito ha sufrido importantes cambios en lo referido a la definición del bien jurídico, el universo de sujetos pasivos, la ampliación de las conductas típicas más allá del coito, la modificación de sus agravantes, eliminación de exención de pena por matrimonio, entre otros. El más reciente cambio lo realizó la ley 30838 del 4 de agosto de 2018, que incluyó explícitamente más medios de comisión para cometer la violación sexual, ampliándolo más allá de “la violencia y la grave amenaza”. El primer medio se ha solido interpretar como violencia física, mientras que el segundo, como el anuncio de un mal inminente contra la víctima, cuya gravedad fuera asimilable a la violencia física.

Los otros medios coercitivos que fueron incluidos fueron: la violencia psicológica, y el aprovechamiento de un entorno de coacción o cualquier otro que impida a la persona a dar su libre consentimiento. La violencia psicológica se interpreta de conformidad con la ley 30364, e incluye toda acción que pueda ocasionar daños psíquicos y que se oriente al control, aislamiento o humillación de la víctima. El segundo caso involucra el aprovechamiento de un contexto particular que impida a la víctima ejercer su libre consentimiento. Puede ser uno de coacción, como el que caracteriza la situación de control que ejerce un mando militar o subversivo sobre un territorio, o un contexto en el que existe una posición de superioridad o autoridad del agente sobre la víctima, o de su situación de vulnerabilidad.

Sin dejar de optar por la técnica legislativa que hace depender el acto sexual a un medio comisivo, se incluyeron otras formas a través de los cuales se puede acreditar que la relación sexual no es consentida, y, por ende, que es una violación. Se transita así, de un modelo centrado en el medio coactivo hacia uno centrado en el libre consentimiento dado por las partes previo al acto sexual. Con relación a los otros medios comisivos, cabe precisar lo siguiente. Como ya ha sido establecido por la jurisprudencia, a través del Acuerdo Plenario 1- 2011/CJ-116, el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual es la libertad sexual. Esta se garantiza cuando existe libre autodeterminación en el ámbito sexual. Es decir, cuando hay libre consentimiento de las partes para relacionarse sexualmente. Por ello, basta que no exista este elemento para entrar en el terreno de lo penalmente prohibido.

La libertad sexual presupone que exista plena capacidad para comprender el sentido de las conductas con connotación sexual y desarrollarse conforme a ellas. En el Perú, esta capacidad se le reconoce legalmente a las personas mayores de 14 años. A los niños y niñas menores de 14 no, por lo que se protege, en su caso, la indemnidad sexual. En ese escenario, es jurídicamente irrelevante señalar si una menor consintió o no. En dicho caso, no es la libertad sexual lo que se protege, sino las condiciones mínimas psíquicas y físicas de quienes recién están desarrollando su identidad sexual, esto es, la ‘indemnidad sexual’ (Peña Cabrera, 2007, p. 23). De ahí que toda relación sexual que involucre a un menor de 14 años es por definición una violación sexual. Esto no quiere decir que toda relación sexual con una niña mayor a los 14 sea necesariamente expresión de libertad, pues ahí la evaluación del consentimiento debe considerar otros factores como la autonomía progresiva, la diferencia de edades, las condiciones de vulnerabilidad en la que se encuentra la menor, el contexto de poder, entre otros.

3. El bien jurídico protegido: la libertad sexual

Sobre el bien jurídico ‘libertad sexual’, la doctrina penal tradicional ha solido definirla en dos dimensiones (Caro 1999; Salinas, 2015). Una de carácter positivo, que comprende la facultad de toda persona de emplear su cuerpo de una forma sexual como desee; y otra de carácter negativo, que involucra la facultad de rechazar que se haga sobre sí cualquier acto sexual no consentido (Diez Ripollés 2000, p.71). Esta visión dualista ha llevado a interpretar que el consentimiento se puede definir a partir de un ‘sí-no’ binario. Es decir, hay consentimiento si uno exterioriza una aceptación, y no lo hay, si uno exterioriza una oposición. Bajo ese esquema, para probar la ausencia de consentimiento -elemento constitutivo de la violación sexual-, la víctima debe mostrar que no quiso al acto sexual.

Esta lectura binaria de la libertad sexual que permea la interpretación del consentimiento pone sobre las víctimas la exigencia de mostrar una forma de oposición o resistencia que acredite que no quiso el acto sexual. Ello tiene un correlato con la antigua tipificación del delito de violación sexual cometido únicamente a través de dos medios coercitivos. Según este, para que exista violación sexual, el agente debe haber desplegado una fuerza física o psíquica tan intensa como la física, capaz de doblegar la oposición de la víctima. Se considera, entonces, que para acreditar lo primero, se requiere acreditar lo segundo. ¿Cómo medir lo segundo? Si la víctima mostró una oposición que el agente terminó venciendo con la fuerza. En otras palabras, esta lectura revive el ‘fantasma’ de la resistencia como un elemento que le exige a la víctima exteriorizar su rechazo para acreditar que no consintió el acto sexual.

La interpretación dogmática de la libertad sexual, según este esquema binario, y el condicionamiento de la ausencia de consentimiento a la exteriorización de una oposición de la víctima generan varios problemas que pretendieron ser resueltos por la Corte Suprema a través de su Acuerdo Plenario 1-2011-CJ-116. En este señala que el consentimiento no puede definirse por la ausencia de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual, y tampoco por su silencio. “No existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal[1]”, precisa. Una lectura en estos términos implicaría suponer que las mujeres, como regla, están dispuestas a ser receptoras pasivas de conductas sexuales no deseadas y como excepción, deben demostrar, que no lo están. Además, existen casos, que ocurren con mayor frecuencia de la que uno cree, donde la víctima se ve impedida de exteriorizar su oposición debido a factores ajenos a sí que se lo impiden: miedo, intimidación, presión, relaciones asimétricas de poder, etc. En muchos casos, de hecho, resulta una estrategia más razonable no oponer resistencia frente al mayor daño que podría ejercerse en su contra.

Detrás de esta forma restrictiva de interpretar la violación sexual y su bien jurídico, radica un modelo imperante de sexualidad heteronormativa, que regula cómo se espera que actúen las personas en función de su sexo, orientación e identidad sexual, en este ámbito, a partir de cómo informan los mandatos propios del orden de género. Las cargas de género contaminan lo que se entiende por sexualidad por la sencilla razón de que esta no se desarrolla en la neutralidad sino con base en roles, procesos y prácticas de identidad sexo-genérica que se interiorizan desde la infancia (Pérez & Mora López, 2021, p.481). Algunos ejemplos de cómo el género influye en la determinación de la sexualidad que, a su vez, influye en la interpretación de esta forma de violencia sexual, es la conceptualización de los cuerpos femeninos en función de su rol de “objeto sexual” disponible para la satisfacción masculina. En el siguiente cuadro podemos observar otras cargas de género asociadas a la sexualidad heteronormativa:

Ser mujer impone cargas sexuales como…	Ser hombre impone cargas sexuales como…
Darte a desear (idea inconsciente de concebirte como objeto)	Desear al objeto sexual (se considera incluso algo innato y parte de la masculinidad)
Sentir deseo porque un cuerpo de hombre-masculino te posea sexualmente	Sentir deseo de poseer sexualmente a un cuerpo de mujer-femenino
Ser sexy y sensual, sexualmente receptores	Ser viril y fuerte, sexualmente dominante
Ejercer la sexualidad de forma reservada, no pública; lo contrario se interpreta como una ‘invitación’ tácita al acceso sexual libre hacia ese cuerpo	Tener expresiones de sexualidad explícitas (piropos, comentarios sobre los cuerpos de las mujeres que son objetos del deseo)
Ejercer la sexualidad con pocas personas y no de forma simultánea, porque cuando ello sucede hay sanciones sociales e incluso jurídicas	Ejercer la sexualidad libremente, sin consecuencia social en cuanto a la simultaneidad de las relaciones, pues esto en todo caso corrobora su ‘naturaleza como un ser sexual’.

(Pérez & Mora López, 2021, p.481)

4. La sexualidad posesiva y el libre consentimiento

Definir la violación en torno al uso de la fuerza física o psíquica desplegada por el agente para ‘doblegar la voluntad’ de la víctima refleja un paradigma de sexualidad posesiva. Bajo este modelo, los hombres son los iniciadores del sexo que buscan poseer a las mujeres, quienes actúan como meros receptores pasivos y quienes disfrutan de ser sexualmente poseídas (Naffine 1994). Si esa es la forma ‘normal’ en la que se entiende la sexualidad, se esperará que los actos sexuales consentidos sean aquellos en los que la mujer responda según esa receptividad pasiva. Si no dice nada, no resiste activamente, o se queda inmovilizada, se interpretaría como una afirmación ‘esperada’.

En otras palabras, el consentimiento se interpreta a partir de esquemas socioculturales que definen cómo se espera que actúen hombres y mujeres cuando interactúan sexualmente entre sí. El modelo de hombre-masculino-dominante y mujer-femenina-receptora favorece el orden de género imperante que subordina a las mujeres, y limita, en última instancia, el ejercicio de su autodeterminación sexual. Estas expectativas de comportamiento explican el rezago que mantienen ciertos autores en la doctrina, o juzgadores en la jurisprudencia, de definir la ausencia de consentimiento a partir de la resistencia activa de las víctimas. A nivel comparado, dicha lectura está presente en legislaciones donde el elemento central de la definición típica de la violación sexual es el uso de la fuerza utilizada por el agente para doblegar la voluntad ajena; por tanto, el acto sexual realizado sin fuerza, pese a ser coercionado, se presume consentido por la víctima. En estos casos, sin embargo, aunque el uso de la fuerza o la amenaza de usarla es prueba de la falta de consentimiento, no es en sí un elemento constitutivo de la violación[2].

De ahí que esta aproximación ha llevado a jurisdicciones a cambiar sus definiciones hacia modelos centrados en determinar el libre consentimiento del acto sexual, conforme al derecho internacional de los derechos humanos (Radačić, 2014). En virtud de este, existirá una violación sexual ahí cuando no se haya dado libre consentimiento o cuando este haya sido inválido, pues se obtuvo mediante engaño o aprovechándose de una situación de superioridad o abuso de un puesto de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima (Acale. 2020; p.42). Esta visión es acorde al modelo afirmativo basado en el libre consentimiento de las partes. A diferencia del modelo del ‘no es no’, centrado en acreditar que la víctima se opuso de alguna manera al acto sexual (diciendo no, resistiéndose, llorando, con acciones defensivas), el modelo del ‘sí es sí’ se enfoca en evaluar no solo si el imputado sabía de la negación de la víctima, sino si sabía de, y contaba con, el consentimiento afirmativo expresado por ella para participar de tales actos (Peramato, 2022; p.206-208).

Desde el derecho internacional de los derechos humanos, la violación sexual se ha definido en términos en donde el elemento central y constitutivo es la ausencia del libre consentimiento, no así el uso de la fuerza desplegada por el agente. Esa ha sido la recomendación que han establecido las Relatoras Especiales de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias desde 1997[3], al señalar que el consentimiento es la línea divisoria entre una violación y un coito, y que la definición de la violación debe basarse en la falta de libre consentimiento, tomando en cuenta las circunstancias coercitivas, conforme lo sostuvo el Comité CEDAW en su recomendación 35[4].

El mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso M.C v. Bulgaria de 2003, reconoció la existencia de estándares y tendencias internacionales de considerar la falta de consentimiento como el elemento esencial de la violación sexual[5]. Por su parte, en nuestra región, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha impreso esta tendencia en su definición de violación sexual como “cualquier acto de penetración vaginal o anal, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril[6]”.

Aunque la libertad sexual es el bien jurídico protegido por el derecho penal, no hay que olvidar que la violación es también una vulneración de otros derechos humanos. En su informe sobre la violación sexual, la actual Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Dubravka Šimonović, señaló que esta vulnera también el “derecho a la integridad corporal, el derecho a la autonomía y a la autonomía sexual, el derecho a la intimidad, el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental, el derecho de la mujer a la igualdad ante la ley y el derecho a no sufrir violencia, discriminación, tortura y otros tratos crueles o inhumanos[7]”. A ello, agregaría que se trata igualmente de una vulneración a la dignidad personal, en su relación íntima con la autonomía, pues al contrariar la libertad sexual ajena, se desconoce también su autogobierno en el ámbito de la sexualidad.

En el emblemático caso de Vertido vs. Filipinas, el Comité CEDAW se pronunció sobre la decisión de una corte en Filipinas que absolvió a un acusado de violación sexual en base a la argumentación de que la víctima no resistió físicamente toda la agresión. Sostuvo que el uso de estereotipos y mitos de género llevaron a la jueza a dudar de su credibilidad porque no tuvo el comportamiento de una “víctima ideal y racional”, pues era contradictorio que hubiese reaccionado con resistencia en un momento y en otro, con sumisión[8]. Deslizó así que el tribunal tuviese ideas falsas con referencias a “estereotipos sobre la sexualidad masculina y femenina que apoyan más la credibilidad del violador que de la víctima[9]”. En esa línea, concluyó que Filipinas vulneró el derecho de la víctima de acceder a un juicio justo, motivo por el cual, le recomendó modificar su legislación para que el delito se centrara en la falta de consentimiento, acreditado por medio de un acuerdo inequívoco y voluntario, o donde la ausencia de este se probara cuando el acto sexual se hubiese realizado en circunstancias coercitivas.

En una reciente recomendación general 3 emitida a fines de 2021 por el Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Para (MESECVI), que supervisa el cumplimiento de dicho tratado, sobre la figura del consentimiento en casos de violencia sexual contra mujeres por razones de género, el grupo de expertas precisó que el consentimiento no puede ser inferido y agregó: “siempre se debe dar de manera expresa, libre y de manera previa al acto y que éste puede ser reversible.[10]” Sumado a ello, determinó que no existe consentimiento o estará viciado en los siguientes contextos:

• Intimidación: amenaza para la vida o seguridad de la víctima o un tercero. Puede incluir extorsión y puede ser directa o indirecta.
• Detención o privación de libertad: cualquier acto de violencia sexual realizado en una detención por elementos de seguridad u otra autoridad.
• Opresión psicológica: cuando existe una relación entre víctima o el victimario de lazos afectivos o psicológicos (profesores, alumnos, médicos, pacientes, líderes religiosos y creyentes, familiares y niños, entre otros), que generan un abuso en relación con la psique de la víctima.
• Abuso de poder: hace relación a la influencia que una persona puede ejercer sobre otra al encontrarse en una posición de poder.
• Incapacidad para entender la violencia sexual: la víctima no comprende el acto que se está llevando a cabo o no se encuentra posibilitada de consentir libre y voluntariamente.

En ese sentido, señala el Mesecvi, la investigación o juzgamiento de casos de violencia sexual exigen realizar un análisis del contexto que profundice en las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, a efectos de determinar la posible falta de consentimiento u otros factores[11]. Siguiendo a Gotell, el consentimiento, no puede entenderse solo como un momento individualizado en una transacción sexual abstracta; sino que requiere de un enfoque contextualizado que tome en cuenta los elementos estructurales, materiales e interpersonales que limitan la elección libre (2012; p.361).

5. Violaciones no ‘reales’ o no típicas

En 1987, Susan Estrich publicó el libro: “Violación real: cómo el sistema legal victimiza a las mujeres que dicen no” (Real Rape: How the legal system victimises women who say no). En él sugirió que el sistema de justicia trata de forma benigna las violaciones sexuales no estereotipadas, y de forma severa, las que sí lo son. A estas últimas las llamó violaciones ‘reales’, porque respondían al imaginario estándar de lo que se cree es una ‘violación’: perpetrada por un extraño que “salta de los arbustos”, ataca en un descampado a su víctima con un arma, donde ambos forcejean y él termina venciendo físicamente su resistencia. Ahí donde el agresor y la víctima se conocen o tienen una relación previa, no hay violencia física de por medio, ocurre en el espacio privado o no hay resistencia física, se considera que se trata de una violación ‘simple’ o una ‘no real’. En estos últimos casos, sostiene, es más probable que un policía archive el caso, un fiscal decide no llevarlo a juicio, o un juez absuelva al imputado.

El concepto de violación ‘real’ no es sólo útil para graficar la disparidad en el trato que ofrecen los sistemas de justicia (y la sociedad en su conjunto) con respecto a las distintas formas de violaciones, sino también para evidenciar lo ajena que es la visión estereotipada de cómo son las violaciones en la realidad. Es decir, la evidencia da cuenta que las características que definen a la violación ‘no real’ son más comunes que las de la ‘real’. Para poner un ejemplo, del total de denuncias por violación en Perú, solo el 16.7% fue perpetrado por un extraño; mientras que el 38.2% fue por un familiar, el 3.9% por una pareja o expareja y el 41.2% por un conocido (Ministerio Público, 2018). Del mismo modo, de las denuncias presentadas por este delito, solo el 4% ocurrió en la vía pública y 5% en un descampado (INEI, 2018). La representación estereotipada de la violación no sólo jerarquiza las violaciones (unas más graves que otras) y las víctimas (no fue víctima si ‘no se resistió’), sino también genera reacciones más indulgentes en casos que representan la gran mayoría.

El concepto de mitos de violación sexual (Burt, 1980), por su parte, también es útil para explicar cómo las sociedades, incluido el sistema de justicia, no sólo se representan la violación sexual de acuerdo con imaginarios prejuiciosos, estereotipados o falsos, sino cómo estos mitos se usan para minimizar o justificar la violencia contra las mujeres. Lonsway y Fitzgerald define estos mitos como actitudes y creencias que son generalmente falsas, pero que se mantienen de manera generalizada y persistente, y sirven para negar y justificar la agresión sexual masculina contra las mujeres (1994; p. 134). Algunos ejemplos son: mitos que sirven para responsabilizar a la víctima (ej. uso de alcohol o de una vestimenta ‘provocativa’), que dudan de la agresión (ej. no denunció inmediatamente o se contradijo), que excusan al agresor (ej. los hombres no pueden aguantar sus impulsos sexuales), o asumen que la violación solo ocurre en ciertos contextos (ej. entre desconocidos) (Bohner et al., 2013).

Un estudio cualitativo desarrollado en España sobre sentencias de violación sexual emitidas entre 2016-2018 por la Audiencia provincial de Madrid, concluye que efectivamente los casos que tienen las características del mito de violación sexual son extremadamente inusuales en la justicia, y los que se presentan tienen las siguientes particularidades: el agresor suele ser conocido, no tiene antecedentes penales, el ataque no suele usar fuerza incontrolable ni un arma, el hecho ocurre en un domicilio, si hay lesiones estas son leves o moderadas, y solo una de cada cuatro víctimas denuncia de forma inmediata el delito (Rubio Martín et al., 2022). A pesar de que los casos que llegan a la justicia no se condicen necesariamente con estos mitos, estos continúan influyendo en las decisiones de muchos tribunales, sobretodo cuando el agresor y la víctima son pareja o expareja, el victimario tiene antecedentes penales, y el escenario de agresión es un medio abierto (Rubio Martín et al., 2022, p.15).

El concepto de la violación real y los mitos de violación sexual crean representaciones falsas de lo que es una violación, e influyen en la valoración que tienen las personas sobre estas agresiones. Redefinen lo que es una violación de acuerdo con estos libretos y obvian, con ello, lo más importante para medir si se perpetró o no esta forma de violencia sexual, esto es, si hubo consentimiento válido de las personas involucradas y si este resultó de ejercer la propia libertad sexual. Ojo, en el contexto de un proceso penal destinado a identificar si se perpetró o no una violación, esta aproximación no implica escrutar a la víctima para determinar si esta no dio o sí su consentimiento; sino si el imputado, de conformidad con las exigencias que tiene de respetar la libertad sexual ajena, se aseguró que existiera conformidad real de la otra parte hacia cada uno de los actos sexuales practicados en los términos consentidos.

Las violaciones que no se condicen con el paradigma de ‘violación real’ o que no reproducen mitos de violación sexual son aquellas perpetradas por una pareja, un conocido, ejercidas sin violencia física, cometidas sin dejar lesiones, contra víctimas ‘no ideales’, contra un hombre, con una denuncia tardía de la víctima, con inconsistencias en su testimonio, etc. Son estos los que desafían la visión tradicional de cómo se representa una violación ‘típica’ y cómo se espera que sean sus víctimas y agresores. Pero también lo son otros casos no tradicionales donde el consentimiento, aunque se da en un momento, es luego retirado, donde el consentimiento es condicional a términos que luego se incumplen, o donde el consentimiento se da en contextos que luego lo vician. Precisamente los casos que no reflejan la visión estereotipada y restrictiva de la violación sexual se encuentran más susceptibles de ser negados, minimizados o justificados. Por ese motivo, se exige de los juzgadores un análisis más sofisticado y minucioso bajo una perspectiva de género, conforme a los deberes de debida diligencia, del consentimiento como pieza clave para determinar el carácter delictivo o no del acto.

6. Consentimiento condicional

Entre los casos de violaciones ‘no reales’ o no típicos se encuentran aquellos donde se cuestiona la validez del consentimiento por la forma en que este se dio. Sobre estos pesan imaginarios socioculturales que conciben que el haber consentido el acto es motivo suficiente para descartar de primera mano que se pueda tratar de una violación sexual.

Ocurre así con el llamado ‘stealthing’, que denota el acto sexual aparentemente consentido entre dos personas, en donde una se retira sigilosamente el preservativo a pesar de haber acordado con la otra mantener relaciones sexuales bajo dicha condición. También cabe aquí considerar los supuestos donde se consiente tener relaciones sexuales siempre que se dé sin que la otra parte eyacule dentro de ella. O, igualmente, cabría agregar los supuestos en donde el consentimiento de tener relaciones sexuales se basa necesariamente en información brindada, por una parte, como el ser infértil, cuando no lo es. En todos estos escenarios, el consentimiento es otorgado bajo ciertos términos que luego una de las partes modifica unilateralmente, sin avisar a la otra.

La pregunta en estos casos es: ¿sobre qué se consiente? ¿Podemos sostener que existe un consentimiento libre e informado sobre el acto sexual practicado, si el mismo acto es unilateralmente alterado? ¿Se puede afirmar que hubo libertad sexual ahí donde la aceptación se dio sobre un elemento que luego fue desaparecido por la otra parte?  Si la condición -de usar preservativo, no eyacular adentro o ser infértil- forma parte del acto sexual consentido, el retiro de esta condición hace que el acto sexual en su integridad deje de ser mediado por el libre consentimiento. Ya no es más expresión de la libertad sexual de una persona que decidió relacionarse sexualmente con otra únicamente bajo determinadas formas y circunstancias, y no otras. Ello, sin siquiera entrar a discutir las consecuencias de mantener ese acto sexual, que podrían constituir otros delitos contra la salud individual, por la transmisión de enfermedades, o la posibilidad de sufrir embarazos no deseados.

Se podría decir en tales casos que el acto sexual consentido deja de serlo en el momento en el que una de las partes deliberadamente altera la condición sine qua non del acto, sin informarlo a la otra parte. Puede ocurrir en el desarrollo del acto sexual -retirarse el condón o eyacular dentro-, o antes -mentir sobre su fertilidad-. En tales momentos, el agresor hace incurrir a la víctima en una situación de engaño que vicia el consentimiento que inicialmente otorgó. Cuando el engaño versa sobre un elemento esencial del acto sexual (qué tipo de relaciones sexuales serán y con qué persona), como sostiene Hörnle, la expresión de un acuerdo no equivale a un consentimiento válido (2020, p.209). Así, por ejemplo, agrega que el engaño sobre el grado de intrusión física incluye mentiras sobre el uso del preservativo, motivo por el cual, serían conductas que podrían ser criminalizadas (Hörnle, 2020, p. 209).

En 2011, el Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales, resolvió uno de estos escenarios (‘stealthing’) en el caso Assange v. Fiscalía sueca [2011]. Julian Assange, el fundador de Wikileaks, a quien la fiscalía sueca solicitaba extraditar por el delito de violación sexual, fue denunciado por una mujer que aseguró haber acordado tener relaciones sexuales con él siempre que fuera con preservativo y que, en medio del acto, este decidió quitárselo sin su consentimiento, eyaculando, además, dentro de ella. El tribunal señaló que no se trató de un accidente en el que el condón se rompió o se salió, sino que fue retirado deliberadamente, a pesar de que Assange sabía que la denunciante le había dicho previamente que sólo tendría relaciones sexuales con condón[12].

En palabras del tribunal “el Sr. Assange tuvo relaciones sexuales con AA cuando no usaba preservativo a sabiendas que ella no hubiera tenido sexo con él si no era con el preservativo que la protegía de que él eyaculase dentro de ella[13]”. En el caso Assange, la Corte se basó en el concepto de ‘consentimiento condicional’, donde el consentimiento otorgado exige que se mantengan las condiciones bajo las cuales se otorgó durante todo el acto sexual. Un escenario similar ocurrió en abril de 2019 cuando un hombre llamado Lee Hogben mantuvo relaciones sexuales con una trabajadora sexual y decidió, de un momento a otro, retirarse el condón sin avisar, sabiendo que la denunciante había sido clara en requerir el uso del preservativo para tener sexo[14]. Hogben fue finalmente condenado por el delito de violación sexual.

Bajo la misma ley utilizada en el caso Assange (Sexual Offences Act 2003), una Corte en el Reino Unido resolvió en 2014 el caso R(F) v. DPP, en el que una mujer que no deseaba quedar embarazada alegó haber sido víctima de violación sexual por parte de su marido luego de haber consentido relacionarse sexualmente con él, siempre que este retirara su pene antes de eyacular dentro de ella. Contrario a su voluntad, él decidió deliberadamente eyacular dentro, a pesar de que sabía que ella no habría consentido de no ser por esa condición, y como resultado de ello, quedó embarazada. La Corte señaló que a la víctima se le privó de su derecho a elegir sobre una característica crucial en el que se basaba el consentimiento para tener relaciones sexuales[15].

Como se puede evidenciar a través de estos casos de consentimiento condicional, el análisis para determinar si estamos frente o no a un delito de violación sexual exige evaluar no sólo si el consentimiento se dio sobre el acto sexual, sino si este fue válido y, por ende, expresión de una autodeterminación sexual. El consentimiento en el ámbito de la sexualidad no se reduce a un ‘sí/no’, sino que se presta en un contexto determinado en el que la aparición de ciertos elementos puede llegar a viciarlo y vaciarlo de contenido, como es la alteración de las condiciones en virtud de las cuales se dio el consentimiento. Sólo bajo ese entendimiento podremos hablar de un consentimiento libre, y una protección real de la libertad sexual. Juzgar con perspectiva de género significa toma en cuenta las particularidades de este contexto y cómo se despliega el consentimiento.

7. Conclusiones

El delito de violación sexual, recogido en el artículo 170 del Código Penal ha sido modificado en varias oportunidades desde 1991 con relación a los medios comisivos, la conducta típica, sus agravantes y el marco de pena aplicable. Sin duda, una de las principales contribuciones al tipo penal fue la ampliación de medios a través de las cuales se puede perpetrar el acto sexual, como la violencia psicológica o el aprovechamiento de un entorno que impida a la víctima dar su libre consentimiento. Este cambio significó un intento de adecuar la redacción típica de la violación al elemento más importante que lo determina: el libre consentimiento, de conformidad con el bien jurídico protegido, la libertad sexual.

En su mayoría, la forma en la que se ha interpretado, sin embargo, la libertad sexual en la doctrina penal ha sido en términos de sí/no. Ello incluye, por un lado, proteger la libertad de decidir relacionarse sexualmente y por el otro, rechazar participar de actos sexuales. Esta visión ha hecho que en no pocas ocasiones se interprete el consentimiento sexual bajo un enfoque binario, en el que la falta de este hace exigir a la víctima que esta se oponga al acto sexual, reviviendo con ello, el fantasma de la resistencia como presupuesto para acreditar la violación sexual. No es casualidad que esta interpretación comulgue con una construcción heterononormativa y patriarcal de la sexualidad, que precisamente reproducen la expectativa de comportamiento sexual femenino como receptivo de los avances sexuales masculinos, a partir de la cual, la ‘no oposición’ significa lo esperado en un acto sexual consentido.

Interpretar la violación sexual como una vulneración de la libertad sexual exige desprenderse de modelos de sexualidad patriarcales, como el modelo posesivo, a partir del cual, lo ‘normal’ es que los hombres posean sexualmente a las mujeres y que las mujeres se dejen poseer. Una protección real de la libertad sexual como bien jurídico pasa por evaluar no si la víctima se opuso a los avances sexuales dirigidos hacia ella (y que, si no lo hace, consiente), sino si el imputado constató que el acto sexual en el que participaba fue mediado por el consentimiento real, expreso y libre del otro. Esto significa tomar en cuenta las particularidades del contexto en el que este se da para determinar si estuvo o no sujeto a factores que lo viciaran y pusieran en duda su validez. Conforme al derecho internacional de los derechos humanos, el libre consentimiento es la piedra angular para acreditar si hubo o no violación sexual.

La representación que tiene la sociedad sobre cómo es una violación sexual no se condice con la realidad. El imaginario de una ‘violación real’ perpetrada por un extraño o cometida con violencia física o con un arma, es apenas un porcentaje minoritario. Lo mismo respecto a aquellas violaciones que reproducen mitos de violación sexual, como que las víctimas denuncian inmediatamente o nunca se contradicen. Estas representaciones no solo son irreales, sino que se usan comúnmente para minimizar, tolerar o justificar esta violencia, cuando los mitos no se expresan en la realidad. De ahí que precisamente las formas de violación sexual que no corresponden al imaginario típico, al ser susceptibles a ser juzgados con mayor indulgencia o a no ser considerados realmente una violación, exigen un análisis más sofisticado y minucioso del elemento constitutivo, el libre consentimiento, bajo una perspectiva de género.

Los casos de consentimiento condicional, donde el consentimiento a pesar de ser dado bajo ciertas condiciones luego es viciado en el contexto de un engaño, aunque responden a representaciones no típicas de la violación sexual, deben ser considerados como tal. El libre consentimiento se vulnera ahí cuando se niega a una de las partes la posibilidad de elegir interactuar sexualmente con la otra si hubiese tenido acceso a la información constitutiva del acto sexual que fue deliberadamente ocultada. Si tomamos en cuenta que el consentimiento es reversible y que debe prestarse de manera “expresa, libre y previa” al acto sexual, conforme lo señala el Mesecvi, es posible afirmar que, si las condiciones sobre las que se consintió fueron reemplazadas adrede por otras sobre las que no se habría consentido, existirá una vulneración al libre consentimiento y, por tanto, al bien jurídico, libertad sexual. Ello significará que se habrá consumado el aprovechamiento doloso de una de las partes de un contexto o circunstancias que impidieron a la otra parte consentir con plena libertad sexual.

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Anexo 1

Ley	Fecha
Código Penal	1991	Artículo 170.- El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 6 años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de 4 ni mayor de 12 años
Ley Nº 26293	14 febrero 1994	Artículo 170.- El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años.
Ley N° 28251	08 junio 2004	El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años. La pena será no menor de 8 ni mayor de 15 años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años. 5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.
Ley 38704	05 abril 2006	El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 8 años. La pena será no menor de 12 ni mayor de 18 años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima
Ley N° 28963,	24 de enero 2007	Agrega agravantes al artículo 170: “2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de éste, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.» 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima
Ley Nº 30076	19 agosto 2013	El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 6 ni mayor de 8 años. La pena será no menor de 12 ni mayor de 18 años e inhabilitación conforme corresponda: 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos. (*) 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima. 6. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años de edad.
Ley 30838	4 de agosto 2018	El que, con violencia, física o psicológica, grave amenaza o aprovechándose de un entorno de coacción o de cualquier otro entorno que impida a la persona dar su libre consentimiento, obliga a esta a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza cualquier otro acto análogo con la introducción de un objeto o parte del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 14 ni mayor de 20 años. La pena privativa de libertad será no menor de 20 ni mayor de 26 años, en cualquiera de los casos siguientes: 1. Si la violación se realiza con el empleo de arma o por dos o más sujetos. 2. Si el agente abusa de su profesión, ciencia u oficio o se aprovecha de cualquier posición, cargo o responsabilidad legal que le confiera el deber de vigilancia, custodia o particular autoridad sobre la víctima o la impulsa a depositar su confianza en él. 3. Si el agente aprovecha su calidad de ascendiente o descendiente, por consanguinidad, adopción o afinidad; o de cónyuge, excónyuge, conviviente o exconviviente o con la víctima esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga; o tiene hijos en común con la víctima; o habita en el mismo hogar de la víctima siempre que no medien relaciones contractuales o laborales; o es pariente colateral hasta el cuarto grado, por consanguinidad o adopción o segundo grado de afinidad. 4. Si es cometido por pastor, sacerdote o líder de una organización religiosa o espiritual que tenga particular ascendencia sobre la víctima.      5. Si el agente tiene cargo directivo, es docente, auxiliar o personal administrativo en el centro educativo donde estudia la víctima. 6. Si mantiene una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, o de una relación laboral con la víctima, o si esta le presta servicios como trabajador del hogar. 7. Si fuera cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, o cualquier funcionario o servidor público, valiéndose del ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas. 8. Si el agente tiene conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave. 9. Si el agente, a sabiendas, comete la violación sexual en presencia de cualquier niña, niño o adolescente. 10. Si la víctima se encuentra en estado de gestación. 11. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad, es adulto mayor o sufre de discapacidad, física o sensorial, y el agente se aprovecha de dicha condición. 12. Si la víctima es mujer y es agraviada por su condición de tal en cualquiera de los contextos previstos en el primer párrafo del artículo 108-B. 13. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas que pudiera alterar su conciencia.

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Fuentes:

[1] Corte Suprema de Justicia del Perú. Acuerdo Plenario 1-2011-CJ-116. Fundamento 21

[2] A/HRC/47/26. parr 85.

[3] E/CN.4/1997/47, párr. 36.

[4] CEDAW/C/GC/35. párr.29

[5] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, M. C. v. Bulgaria, demanda núm. 39272/98, sentencia, 4 de diciembre de 2003, párr. 166

[6] Caso Azul Rojas Marín y otra Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de marzo de 2020. Serie C No. 402, párr. 142

[7] A/HRC/47/26. Párr.20

[8] CEDAW/C/46/D/18/2008. Parr.8.5

[9] Ibidem. párr.6

[10] MESECVI/CEVI/doc.267/21. P. 44

[11] Ibidem. p. 50

[12] Assange v Swedish Prosecution Authority [2011] EWHC 2849. Parr. 86. In: http://www.gdr-elsj.eu/wp-content/uploads/2012/06/High-Court-2-Novembre-2011-assange-approved-judgment-1.pdf

[13] Ibidem. Parr.95

[14] Daily Echo. Rapist Lee Hogben tells judge ‘I’m coming for you’ as he’s given 12 years behind bars. 24 April, 2019. In: https://www.bournemouthecho.co.uk/news/17593227.rapist-lee-hogben-tells-judge-im-coming-you-given-12-years-behind-bars/

[15] R(F) v. DPP [2014] Q.B. 581. 2014. https://www.law.cornell.edu/women-and-justice/resource/r(f)_v_dpp_2014_qb_581