Por Gabriela Maldonado Cárdenas, Fiorella Cordero Gutiérrez, Valeria Elías Paulino y Diana Revoredo Loayza, estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
En primer lugar, desarrollaremos un análisis sobre jurisprudencia nacional, prueba pericial y testimonial en aras de probar la problemática de su aplicación en el proceso judicial, así como, nuestra opción sobre los tipos de pruebas que presentan más problemas en su valoración.
1. Caso 1: Prueba pericial – CASACIÓN N° 719-2019-AYACUCHO
1.1. Hechos descritos en el caso
Este recurso fue interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Puquio de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, el cual confirmaba la sentencia de primera instancia que absolvía a Tito Amando Rivas Rojas como autor del delito de violación sexual en agravio de una menor.
Resulta que el encausado había abusado de la menor en el mes de febrero del año 2013 en el caserío de Palca, distrito de Sancos, provincia de Lucanas, Ayacucho. Rivas Rojas y su cónyuge se quedaron cuidando a la menor, pues la madre de esta tuvo que viajar a la ciudad de Ica por un tema de salud. El procesado, aprovechando dicha situación, llevó en varias ocasiones a la menor a una chacra en donde abusaba sexualmente de ella, asimismo, amenazaba a la menor para que no contara nada de lo ocurrido.
1.2. Fundamentos y razonamiento de la decisión relacionados con la prueba analizada
Dentro de los fundamentos expresados en dicho recurso, se menciona que no se aplicaron diferentes acuerdos plenarios que se encuentran relacionados a las pruebas periciales, en las que están incluidas la sindicación de la víctima, el certificado médico-legal y el informe psicológico. Por lo tanto, se observa que no ha existido una adecuada valoración.
Respecto al certificado médico legal suscrito por Francisco Brizuela Pow Sang que se le practicó a la menor, se señaló que presentaba signos de actos contra natura antiguos y un desgarro himeneal mínimo. Sin embargo, el problema es que el juez a quo, para absolver al procesado, solo se basó en el hecho de que ha existido un desgarro mínimo y que, por lo tanto, no guardaría alguna relación con una violación sexual. No se pronunció respecto a la otra conclusión del certificado médico legal sobre los signos de acto contra natura. Además, los resultados tampoco guardan relación con las declaraciones de la menor en las que ella manifestaba que había sido ultrajada y también recibió tocamientos indebidos por parte del encausado.
En cuanto a la pericia psicológica realizada por René Chillpa Soto en cámara Gessell, se menciona que la menor se encontraba lagrimeando, tenía leve tensión y ansiedad, los dedos de las manos temblorosos y se tapaba el rostro. Se concluyó que la menor presentaba afectaciones emocionales compatibles con experiencia sexual negativa. Desafortunadamente, el juez de primera instancia no actuó oportunamente dicha pericia ni mucho menos la vinculó a la fecha de los hechos imputados.
Por lo mencionado anteriormente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró fundado el recurso de casación por las causales previstas en el inciso 2, que habla sobre la inobservancia de los criterios de certeza previstos en el Acuerdo Plenario; y en el inciso 4, respecto a la motivación insuficiente, que se encuentran regulados en el artículo 429 del Código Procesal Penal, por lo que también se declara nula la sentencia y se solicita un nuevo juicio oral para que adopte una decisión debidamente motivada.
1.3. Conclusión
Consideramos que la decisión que tomó la Sala Penal Permanente fue la correcta. En primer lugar, es necesario aclarar que, como parte de la valoración, la pericia busca, según lo que establece el artículo 172 del CPP, que se tenga una mejor comprensión de los hechos a través del conocimiento de un especialista de naturaleza científica o de experiencia calificada. Sin perjuicio de ello, según lo establecido en el punto 17 del Acuerdo Plenario N° 04-2015/CIJ-116[1], “las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica”.
Entendemos como sana crítica a uno de los sistemas de valoración de la prueba y establece la autonomía que tiene un juez para poder valorar las pruebas, pero bajo determinados límites. Para Houed[2] “la única forma de saber si el juez, al emitir su veredicto, lo hizo apegado a aquellas reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, es examinado el razonamiento, los fundamentos de la sentencia” (2007: 71). Para el caso que estamos analizando, observamos que justamente los fundamentos brindados por el juez resultan ser poco suficientes, además de que no busca adecuarse a las reglas que se mencionaron anteriormente y, por lo tanto, tampoco ha buscado aproximarse a la verdad de los hechos.
2. Caso 2: Prueba testimonial – CASACIÓN N° 336-2021-PUNO
2.1. Hechos descritos en el caso
La Casación N° 336-2021-PUNO declaró fundado el recurso interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto de vista que confirmó el de primera instancia, que declaró infundado el requerimiento de prisión preventiva contra Carlos Edgar Quea Calcina por presuntamente ser autor del delito contra la libertad sexual-actos contra el pudor en agravio de los menores de iniciales C.A.C.C (5) y J.M.C.C. (11).
De los hechos del caso, se advierte que el representante del Ministerio Público requirió mandato de prisión preventiva contra el imputado. No obstante, el a quo declaró infundado este requerimiento, el cual fue confirmado por el ad quem en el auto de vista, afirmando que la declaración del menor agraviado no revestía características para ser considerado un elemento de convicción grave y fundado pues el relato contenía “incongruencia interna”, constatándose ilogicidad de la motivación por irrazonabilidad del razonamiento empleado.
2.2. Fundamentos y razonamiento de la decisión relacionados con la prueba analizada
Dentro de los fundamentos del recurso, se dio cuenta que el primer presupuesto de la prisión preventiva es que existan graves y fundados elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor de este. Para ello, se debe acreditar mediante elementos objetivos (pruebas) que otorguen una probabilidad de que el hecho imputado es cierto.
De acuerdo a ello, la Sala consideró que, cuando el agraviado fuera un niño, niña o adolescente, es necesaria mayor flexibilidad al momento de realizar la valoración de las pruebas. Para ello, se deberá tener en cuenta el fundamento jurídico 15 del Acuerdo Plenario N° 5-2016/CIJ-116, mediante el cual se señala que basta con que el menor tenga una declaración que siga una línea uniforme, de la que se pueda extraer una base sólida y homogénea que constituya un referente y constante, y que esté presente en todas sus declaraciones, ello en virtud de las especiales características y situación de la víctima.
Asimismo, de acuerdo al fundamento jurídico 30 del Acuerdo Plenario N° 1-2022/CJ-116 [en el 2022 aún no se han emitido acuerdos plenarios], al momento de apreciar la prueba en este tipo de delitos, el criterio empleado no es uniforme porque cada caso tiene sus propias particularidades tanto en el sujeto agente que comete el delito como también por el grado de ejecución de este, el objeto empleado para cometer el delito, la zona corporal que ha sido ultrajada, la intensidad empleada, el medio de coacción y las condiciones personales de la víctima.
Por último, se consideró que, al valorar la prueba testimonial de las víctimas de este tipo de delitos, con mayor énfasis aun tratándose de menores de edad, los órganos jurisdiccionales deben aplicar el principio del interés superior del niño, que trata de adecuar y flexibilizar las normas y su interpretación para el logro de la aplicación más favorable, porque se trata de niños, niñas y adolescentes que necesitan especial cuidado y tienen prelación de sus intereses por constituir una población altamente vulnerable.
2.3. Conclusión
Consideramos que la decisión que tomó la Sala Penal Permanente fue la correcta. De acuerdo a ello, la prueba testimonial cumple una función esencial para la acreditación de la comisión de hechos delictivos, puesto que mediante esta se obtiene la información para la reconstrucción de los hechos del caso a través de las personas que tuvieron conocimiento de ello. Conforme a lo advertido, se realizó la valoración del testimonio de las víctimas, quienes son menores de edad, para requerir el mandato de prisión preventiva contra el imputado.
En nuestro sistema procesal, rige el modelo de valoración libre y razonado, de acuerdo al cual se le pide al juez que haga lo que su criterio le ordene, pero siempre que sea lógico y prueba motivar. De acuerdo a Ghirardi[3], para que una argumentación sea aceptable debe ser coherente, no debe ser contradictoria, ha de ser lo más completa posible y debe ser constringente (1992:47).
Si bien lo anterior es requerido para adquirir una mayor solidez en las motivaciones, de acuerdo a Goodman y Reed citado en Mazzoni[4], se afirma que los recuerdos libres que los niños puedan tener son casi siempre muy pobres en comparación con los de un adulto, recuerdan pocos o muy pocos elementos de un episodio (2010:87). De acuerdo a ello, concordamos que, al momento de valorar las declaraciones de un niño, niña o adolescente, se necesita una mayor flexibilidad, al tener en cuenta que por su edad tienen mayores dificultades para recordar detalles de los hechos acontecidos.
De esta manera, coincidimos en que los tribunales anteriores, al valorar las declaraciones de los menores agraviados, no tuvieron en cuenta aspectos como su edad, la afectación emocional que sufrieron ni su contexto sociocultural. Ello en mérito de su apartamiento de la doctrina jurisprudencial versada en los Acuerdos Plenarios N° 5-2016/CIJ-116 y 1-2022/CIJ-116, así como del principio del interés superior del niño, que consiste en adecuar y flexibilizar las normas y su interpretación para una aplicación más favorable teniendo en cuenta que se trata de una población vulnerable.
3. Prueba con mayores problemas probatorios
Consideramos que una de las pruebas con mayores problemas probatorios es la prueba pericial, la cual tiene como objetivo “la explicación y mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada” (artículo 172° del Código Procesal Penal). Cabe resaltar que la prueba pericial tiene una naturaleza compleja o dual, pero no se divide en dos pruebas (pericial y documental), sino que se materializa en una sola prueba.
Por otro lado, se pueden presentar problemas debido a que consiste principalmente en la aplicación de los conocimientos del experto a un supuesto concreto y realiza una opinión sobre esto. Puede caer en ciertos problemas, principalmente en cómo se razona este tipo de prueba, la posible parcialidad del perito, errores en los conocimientos del experto, la posible subjetividad.
No obstante, el Recurso de Nulidad N°. 1658-2014 (Lima, 15 de marzo de 2016) nos comenta que esta prueba también está sujeta al principio de libre valoración de la prueba y está limitada en base a los criterios del juez, por ejemplo, de entre dos peritaciones, la que le produzca mayor fiabilidad, ya que hay casos donde se puedan presentar peritaciones con diferente resultado.
Así, los informes emitidos por los peritos deben elevarse al magistrado con la garantía de imparcialidad, sujetos a los principios de la ciencia. Por ende, es necesario la idoneidad, confiabilidad, la necesidad y pertinencia de la prueba pericial que es emitida. De hecho, el artículo 378 del CPP se orienta a garantizar la veracidad e imparcialidad para no caer en los vicios mencionados. Indica lo siguiente:
“1. El Juez, después de identificar adecuadamente al testigo o perito, dispondrá que preste juramento o promesa de decir la verdad (…)».
Claro está que la opción de recurrir a la pericia es para aclarar algún tipo de conceptos que sean necesarios o se requieran conocimientos especiales.
Asimismo, esta prueba como otras que se atienden en nuestra normativa siempre está en riesgo de ser consecuencia de algún error humano, de acuerdo a nuestra naturaleza, así como, el conocimiento y el juicio humano son falibles y sujetos a la subjetividad del razonamiento de los especialistas. Es decir, no tiene una eficacia o certeza absoluta. Igual que todo medio probatorio, está sujeto al principio de libre valoración de la prueba, y frente a una diversidad de criterios el juez puede acoger, de entre dos peritaciones, la que le produzca mayor fiabilidad.
De hecho, en nuestra jurisprudencia, se aplicó algunos criterios del caso Daubert, por el cual esta doctrina plantea que es una prueba pericial válida si la técnica empleada cumple con lo siguiente:
- Puede ser (y ha sido) sometida a prueba, lo que constituiría un criterio que comúnmente distinguiría a la ciencia de otro tipo de actividades humanas,
- Ha sido publicada o sujeta a la revisión por pares (otros miembros de la comunidad científica),
- Se trata de una técnica científica, el rango de error conocido o posible, así como la existencia de estándares de calidad y su cumplimiento durante su práctica,
- Si cuenta con una amplia aceptación de la comunidad científica relevante.
Para lo cual, proponemos ciertos cambios a la admisión pericial como que prueba pericial a diferencia de otros elementos probatorios, siempre ofrece información sofisticada o especializada; que la prueba pericial se exige que valore además la interpretación e información especializada de los hechos que expone el perito y que la asimetría epistémica entre los conocimientos del juez promedio (el juez de admisión y juicio que se dedica a estudiar materias jurídicas más que científicas) y del perito. Como se indica en el artículo 181 del Código Procesal Penal, “el examen o interrogatorio de perito se orienta a obtener una mejor explicación sobre la comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los fundamentos y conclusión que sostiene». Asimismo, es importante el debate pericial entre conclusiones discrepante de peritos de oficio o de perito de oficio y de parte.
Así, sobre los criterios subjetivos de su valoración, observamos que no necesariamente es sinónimo de fiabilidad de la prueba. La pericia para ser fiable no tiene que ser indefectiblemente científica, pues se puede sustentar también en conocimientos no científicos que pueden ser fiables. La procedencia de la pericia siempre deberá responder a la necesidad del caso a debatir. Sobre los criterios objetivos, indicamos que el objetivo epistemológico de los criterios de admisión supone que la prueba pericial ingresada favorezca al esclarecimiento de los hechos. Toda información especializada (ya sea que se trate de una pericia científica, técnica o artística) debería contribuir a la correcta toma de decisión del juzgador.
Así, se debe recalcar que el juez no está en una posición epistémica igual a la del experto. Por tal razón, es imprescindible que las comunidades expertas, quienes disponen de la mayor y mejor información sobre los métodos, prácticas, técnicas, uso de inferencias en los determinados campos de conocimiento, establezcan criterios o recomendaciones para cada pericia que deberá evaluar el juez de admisión. Esta labor es importante y tiene que realizarse a futuro en cooperación entre las comunidades expertas y el Poder Judicial, pues no existe otra posibilidad de lograr tener mejor información para decidir la admisión.
El Perú no cuenta con una comunidad experta. Los órganos que en principio serían considerados como estas son los Colegios profesionales especializados en distintas ramas del conocimiento (por ejemplo, Colegio de médicos, de psicólogos, de contadores, de ingenieros del Perú). Por supuesto, en vista al futuro, sería conveniente que se formen comunidades expertas para la emisión de informes especializados por cada pericia. Los jueces, muchas veces, no pueden valorar adecuadamente la prueba pericial, porque no están en posición de analizarlas.
Por último, es necesario el aporte de las comunidades expertas, ya que, en el proceso penal peruano, a diferencia del estadounidense, el perito no se presenta ante el juez de admisión a exponer su dictamen y, por ende, a brindarle información más detallada. La parte solo presenta el dictamen pericial en un documento. Entonces, como no se tiene la posibilidad de tener presente al experto en audiencia, se requieren criterios especiales para evaluar el dictamen y sería ideal que sean brindados por órganos expertos ajenos al proceso.
4. La valoración de la prueba científica
La conferencia impartida por el Dr. Michele Taruffo en la Universidad de La Laguna[5] (s/f) nos da un acercamiento a ese tipo de prueba. El autor identifica dos grandes problemáticas: la primera corresponde a la validez de la prueba pericial y la segunda, a la valoración del juez sobre esta prueba.
El problema principal es la validez científica de la prueba pericial y si esta se puede tomar como una verdad absoluta. Sobre esto, Taruffo indica que el cientificismo es un mito, pues ni la ciencia en sí misma es totalmente confiable dado que va variando a través del tiempo. En esta línea, Taruffo indica que lo que hace 5 años era una verdad científica indubitable hoy en día puede aceptar objeciones, ya que cada día se va desarrollando más la ciencia y ampliando los conocimientos.
Además, señala que, según una revista de una reconocida universidad, de los 12 exámenes periciales más usados solamente 1 de ellos se puede indicar que tiene base científica. Esto es la prueba de ADN, debido a que los otros 11 (prueba grafotécnica, huellas digitales, etc.) no tiene un proceso científico certero como tal que lo respalde, más bien consisten en valoraciones subjetivas de los peritos.
Por ejemplo, la prueba de huellas dactilares es una valoración que se hace sobre 12 puntos más relevantes de la huella, por lo cual tiene un margen de error, al igual que la prueba grafotécnica que consiste en la valoración del perito sobre lo escrito. Ello también implica una opinión subjetiva del mismo y que está sujeta a un margen de error.
Asimismo, el Dr. Taruffo indica que la única prueba respaldada científicamente, es decir, la de ADN, puede no ser 99% segura, ya que ni siquiera la sociedad forense americana tiene un procedimiento de cómo se llega al resultado.
En la misma línea, Taruffo menciona que, incluso en la prueba de ADN, hay momentos en los que el perito debe valorar, ya que sólo se usan 15 cromosomas de millones, por ese 99% seguro si coinciden los 15 comparados. Empero, en caso solo coincidiesen 8, se hace una comparación con la población de referencia (esto es subjetivo porque depende del perito con qué población compararlo). Adicionalmente, pueden existir errores dentro del proceso que hagan que la prueba no sea 99% fiable, por lo cual ni siquiera esta prueba es totalmente fiable.
Sobre el segundo problema, Taruffo indica que la valoración del juez sobre la prueba se entiende que es subjetiva e inclusive para algunos podría llegar a ser arbitraria, si se toma en cuenta la teoría de la introspección.
Sin embargo, la misma se basa en diversos lineamientos. Por ejemplo, según la Corte Suprema Americana, el juez no podrá aceptar pruebas que no cumplan con los requisitos de que se conozca el porcentaje de error de la técnica que se emplea, que esta sea bien conocida al nivel de la opinión científica común, que sea contestable, y que sea publicada en las más importantes revistas del campo.
Sobre la valoración de la prueba, Taruffo indica que no es posible considerar que el juez tome lo establecido por el perito y resuelva únicamente en base a ellos como una verdad universal, ya que, como se señaló anteriormente, la prueba pericial es falible. Por ello, es un deber del juez, en el caso de la prueba de ADN, verificar que el proceso haya sido el idóneo y no se haya incurrido en errores durante el mismo para asegurar la fiabilidad de la prueba. En cuanto a las otras pruebas periciales, estas deben considerarse como “indicios” y no como “pruebas” por la naturaleza de las mismas.
En nuestra opinión, consideramos que efectivamente el cientificismo es un mito y que el juez debe cumplir con su papel de peritus peritorum (perito de los peritos). En palabras de Soba[6] el perito es “un auxiliar del tribunal, ajeno a los intereses particulares de las partes” (2019: 236). Es decir, idóneamente el perito debe ser un externo a los intereses particulares, pero esto no lo vuelve realmente imparcial, ya que, como indica Soba, “respecto de la imparcialidad, en primer lugar, se advierte que no siempre su designación judicial, será una garantía de su ‘imparcialidad’ científica, técnica o artística.
Ello se debe a que, sin perjuicio de su no vinculación con las partes, se puede tratar de peritos que se encuentren `afiliados´ a cierta corriente o posición doctrinaria o académica que no les permita abstraerse totalmente de la misma” (2019: 238).
En esa línea, la Corte Suprema indicó que “el sistema de valoración de prueba que ha acogido nuestra legislación procesal es el de la sana crítica. Las opiniones periciales no obligan al juez y pueden ser valoradas de acuerdo a la sana crítica; sin embargo, el juez no puede “descalificar” el dictamen pericial desde el punto de vista científico, técnico, artístico ni modificar las conclusiones del mismo fundándose en sus conocimientos personales”.
Considerando todo lo indicado, creemos que para superar la problemática de la fiabilidad de la prueba es que se debe “fiscalizar” la misma función que le corresponde al juez como perito de los peritos, quien debe valorar la prueba considerando la fiabilidad de la misma y verificando que el proceso pericial haya carecido de errores o vicios dentro del mismo, a fin de asegurar el más alto estándar y considerando que el juez no tiene los conocimientos técnicos, sino que su crítica a verificar que se hayan cumplido los procesos de forma correcta durante el mismo.
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
[1] Acuerdo Plenario 4-2015/CIJ-116. (2015, 2 de octubre) Valoración de la prueba pericial en los delitos de violación sexual. Corte Suprema de Justicia de la República. Recuperado de:
[2] Houed Vega, M. (2007). La prueba y su valoración en el proceso penal. Instituto de Estudio e Investigación Jurídica (INEJ). Nicaragua. Recuperado de: https://www.sijufor.org/uploads/1/2/0/5/120589378/03-la-prueba-y-su-valoracion-1-1.pdf
[3] Ghirardi, O. (1992). La lógica del proceso judicial. Córdoba: Lerner.
[4] Mazzoni, G. (2010). ¿Se puede creer a un testigo? El testimonio y las trampas de la memoria. Madrid: Editorial Trotta.
[5] Taruffo, M. (s/f). La valoración de la prueba científica. Una perspectiva de Derecho comparado. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=lzZOgjp0ajg&ab_channel=ULLaudiovisual-UniversidaddeLaLaguna
[6] Soba Bracesco, I. (2019). La incursión en el conocimiento científico a través de la prueba pericial. Su impacto en la decisión judicial. Revista del instituto colombiano de derecho procesal. Bogotá. Recuperado de:
https://app.vlex.com/#search/inPlanOnly:1+fulltext_in_plan:1+content_type:4/problematica+de+la+prueba+pericial/WW/vid/631564553
