Por José Allemant Florindez, Socio del Área Penal y Compliance del Estudio DLA Piper Perú y Jhoel Julca Vásquez, Asociado del Área Penal y Compliance del Estudio DLA Piper Perú.
La detención preliminar en el sistema penal peruano
En nuestro sistema de justicia, la detención preliminar se constituye en una medida excepcional en la investigación de delitos y la protección de los intereses de la justicia. En buena cuenta, esta permite privar de su libertad a una persona durante un periodo muy breve y en cumplimiento de ciertas condiciones, fundamentalmente, cuando se aprecie la existencia de indicios razonables de su participación en un delito grave, así como cuando la acción sea necesaria e imprescindible para evitar la fuga o la obstaculización de la investigación.
En ese sentido, de acuerdo con la actual redacción del artículo 261 de nuestro Código Procesal Penal, referido a la detención preliminar judicial, el fiscal es quien solicita al juez de investigación preparatoria la ejecución de esta medida. Así, este emitirá el mandato de detención preliminar únicamente en dos supuestos: (i) Cuando la persona sorprendida cometiendo un delito en flagrancia logre evitar ser detenido y (ii) cuando la persona detenida se fugase de un centro de detención preliminar.
Reforma y proyecto de contrarreforma
No obstante ello, este tratamiento legal de la detención preliminar judicial no siempre ha sido así. En efecto, mediante la Ley N.º 32181, publicada el 11 de diciembre de 2024, se derogó el literal a) del primer inciso del artículo 261 del Código Procesal Penal, que regula la detención preliminar judicial. En ese sentido, de acuerdo con esta modificatoria, ya no era posible la detención preliminar judicial sin flagrancia. Es decir, solo se podrá requerir la detención de aquellas personas encontradas en flagrancia, en la inmediatez del hecho. Como justificación de esta disposición derogatoria, se sostuvo que se trata de evitar el uso abusivo e indebido de esta herramienta procesal.
No obstante, esta modificatoria provocó gran revuelo en la ciudadanía y, en particular, en los operadores jurídicos, puesto que limitaba las herramientas de las autoridades para la lucha contra la corrupción y el crimen organizado, afectando la eficacia de las investigaciones de casos complejos. Ello en la medida que esta disposición derogatoria dificultaba la labor tanto de fiscales como de jueces en casos en los que no se presentaba la flagrancia, pese a que existan elementos de prueba sobre la participación de una persona (s) en un delito grave.
Ante estas críticas, incluyendo las planteadas por instituciones como el Ministerio Público y el Poder Judicial[1], el Congreso presentó el proyecto de Ley N.º 9733, a través del cual se propone la reincorporación del literal derogado con pequeñas modificaciones, permitiendo nuevamente la detención preliminar en casos de no flagrancia. Sin embargo, el Poder Ejecutivo, encabezado por la presidenta Dina Boluarte, a través del oficio N.º 017-2025-PR, del 13 de enero del 2025, planteó observaciones a este proyecto de Ley.
Como se acaba de precisar, el revuelo generado por la derogación hecha se acentuó con los efectos prácticos que tuvo, toda vez que dificultaba la investigación de ciertos casos graves. En esa medida, en sus observaciones, el Ejecutivo sostiene que, pese a que se incorpore nuevamente el literal derogado, “la referida autógrafa no logrará solucionar el problema de su aplicación práctica”[2], por lo que plantea algunas observaciones que fundamentan su afirmación, respecto a las cuales estamos en contra desde una óptica estrictamente jurídica.
Comentarios críticos a las observaciones del ejecutivo:
- En primer lugar, el Ejecutivo sugiere restringir el ámbito de aplicación de la detención preliminar únicamente a una lista específica de delitos graves, excluyendo delitos —ciertamente graves también— relacionados con la corrupción y delitos económicos. Ello plantea diversas problemáticas, dada su falta de visión integral: (i) No se justifica de manera sólida y objetiva el motivo por el cual delitos como el feminicidio, sicariato o robo son considerados como prioridad en este contexto, mientras que delitos de corrupción, los cuales tienen un impacto sistémico y trascendental en la gobernanza, son excluidos, (ii) de esta forma, el no tener en consideración estos delitos, cuyo combate es una prioridad en el marco de acuerdos internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC)[3], se puede interpretar como un retroceso en los compromisos asumidos por el Perú respecto a esta materia.
- En segundo lugar, el Ejecutivo plantea el incremento de la prognosis de pena a un mínimo de 8 años. Esta inconsistencia se advierte aún más grave teniendo en consideración el umbral exigido para los requerimientos de prisión preventiva, puesto que esta exige una pena mínima de 5 años [art. 268.b CPP]. Así, elevar el estándar a 8 años resulta innecesario e injustificado, brindando el mensaje que para una detención preliminar se requieren más requisitos que para una prisión preventiva. Es más, la Convención de Palermo[4] establece umbrales de pena cercanos a los vigentes en nuestro ordenamiento jurídico [4 años, de acuerdo con el art. 2.b.] cuando se refiere a delitos graves. Ello termina por evidenciar que la propuesta del Ejecutivo tampoco encuentra respaldo en normas internacionales. En consecuencia, además de desnaturalizar el tratamiento de la prisión preventiva y la detención preliminar, investigaciones complejas -relacionadas a delitos económicos, narcotráfico, entre otros- carecerían de herramientas suficientes para lograr ser eficaces.
- En tercer lugar, el Ejecutivo plantea que el juez que aprueba la detención preliminar no sea el mismo que, dado el caso, evalúe el requerimiento de prisión preventiva, puesto que se trataría de un “juez contaminado”. Sin embargo, no se advierten datos o ejemplos concretos que den cuenta de la afectación en la imparcialidad de un juez que interviene en dos incidentes distintos. Por el contrario, tal como resalta el Tribunal Constitucional en el Exp. N.º 01132-2019-PHC/TC, se debe tener en cuenta lo siguiente: “atendiendo a que el nivel de involucramiento o de formación de una opinión sobre el caso en la etapa indagatoria puede variar, esta pérdida de imparcialidad deberá ser analizada caso por caso”. En consecuencia, la imparcialidad judicial no se ve vulnerada por la intervención de un mismo juez frente a dos solicitudes distintas, siempre que actúe en cumplimiento de la ley y motive adecuadamente sus pronunciamientos. Esta propuesta del Ejecutivo, además, puede generar retrasos innecesarios en las investigaciones y mayores gastos presupuestales, lo cual resulta contraproducente en un contexto de medidas que requieren de celeridad para evitar la fuga de imputados o la destrucción de pruebas y de optimización de recursos públicos.
- En cuarto lugar, como parte sus observaciones, el Ejecutivo propone que los elementos de convicción que justificaron la detención preliminar [en casos sin flagrancia] no puedan ser utilizados para justificar una prisión preventiva, como parte de los graves y fundados elementos de convicción, lo cual exige la justificación del requerimiento mediante nuevos elementos de prueba. Esta propuesta resulta grave, toda vez que ignora la progresividad de la investigación, la cual precisa de una continuidad tanto lógica como probatoria. Así, los elementos con los que se cuentan en una etapa inicial son esenciales para, en un momento posterior, justificar medidas cautelares más graves. El Ejecutivo plantea, si se quiere, la obligación de producir elementos de prueba nuevos en cada etapa en la que se fragmente un proceso, dificultando las investigaciones penales. No existe, entonces, fundamento legal o jurídico que justifique el impedimento de reutilizarlos, toda vez que para ello se debería duplicar —de forma innecesaria— los esfuerzos en la investigación. Los fiscales, por su parte, tendrían que decidir cuidadosamente qué elemento de convicción utilizar en cada requerimiento que elaboren, puesto que no podrían volver a utilizarlo. A todas luces, esta propuesta resulta inviable.
- En quinto lugar, se propone establecer un estándar adicional en la motivación de resoluciones judiciales que dictan la detención preliminar en casos sin flagrancia. Esto resulta redundante, toda vez que en nuestro ordenamiento, todas las medidas cuya consecuencia sea la restricción de derechos fundamentales, como la detención preliminar, deben encontrarse debidamente motivadas. Ello lo reconoce tanto el Tribunal Constitucional como nuestra Constitución en el artículo 139 inciso 5. Esta exigencia de un “estándar adicional” puede provocar confusión en las interpretaciones que se le brinden. Al pretender garantizarse el derecho a un debido proceso, se debe advertir una debida motivación en todas las resoluciones judiciales, la cual “garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver”[5]. Ello ya está precisado en nuestra Carta Magna y ha sido resaltado en diferentes pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional.
- Finalmente, en sexto lugar, bajo este contexto, se plantea que, si un juez dicta una detención preliminar con una motivación deficiente, puede incurrir en responsabilidad administrativa e incluso penal [prevaricato]. No obstante, al establecer la posibilidad de sancionar administrativa o penalmente en base a un criterio subjetivo como la “motivación insuficiente”, se puede provocar un efecto inhibidor en los magistrados. Parecería razonable no optar por conceder medidas cautelares en casos de relevancia política y social, pese a que sean necesarias, a fin de evitar incurrir en cualquier error o vicio por el que se les pueda investigar penalmente. Así, al vincular decisiones judiciales con la posibilidad de que producto de estas puedan ser sancionados los jueces que las emitieron, se debilita el principio de independencia e imparcialidad judicial, dado que existiría una presión externa latente. Además, teniendo en consideración que nuestro ordenamiento ya prevé ciertos mecanismos destinados a corregir decisiones judiciales cuya motivación es deficiente (recursos y remedios), introducir esta modificatoria impondría un doble control innecesario y solo perjudicaría la correcta administración de justicia.
En conclusión, las observaciones que han sido presentadas por el Poder Ejecutivo al proyecto de Ley que pretende la contrarreforma de la Ley N.º 32181 [es decir, restituye la detención preliminar en casos sin flagrancia] evidencian, analizadas en conjunto, un enfoque que, lejos de fortalecer la tutela de derechos fundamentales, limita desproporcional e indebidamente la actuación de los actores del sistema de justicia. Estas propuestas, además, dan cuenta de una desconexión con la realidad de las investigaciones, puesto que pretende imponer barreras que afectan la continuidad probatoria, socavan principios como la independencia judicial y retrasan la actuación procesal. En un contexto como el nuestro, en el que se vienen promoviendo reformas en la lucha contra la corrupción y el crimen organizado, resulta imperativo, entonces, que se tome en cuenta que las reformas legislativas, para ser efectivas, no deben desnaturalizar las medidas cautelares. El desafío, en todo caso, se encuentra en encontrar el equilibro entre la protección de derechos fundamentales y la eficacia de la persecución penal, de tal forma que se asegure que, además de ser sistemáticamente sólidas, las normas que se promulguen sean pragmáticas y respetuosas del debido proceso y la tutela jurisdiccional. La solución, en ese sentido, tampoco se encuentra en la desnaturalización de las medidas cautelares tratadas, sino en la optimización de su aplicación y ejecución a través de estándares objetivos y claros, así como mediante controles precisos y previamente establecidos.
Referencias bibliográficas:
[1] Poder Judicial instala comisión que evaluará leyes aprobadas por Congreso y el Ejecutivo [09 de enero de 2025]. https://www.gob.pe/institucion/pj/noticias/1088529-poder-judicial-instala-comision-que-evaluara-leyes-aprobadas-por-congreso-y-el-ejecutivo.
[2] Oficio N.º 017-2025-PR, del 13 de enero de 2025, p. 4.
[3] Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N.º 28357, del 06 de octubre de 2004.
[4] Ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N.º 27527, del 05 de octubre de 2001.
[5] Tribunal Constitucional, Sentencia del EXP. N.º 04505-2022-PHC/TC.