Por Diego Gutiérrez Asencios.
Especialista en regulación y competencia por la Universidad Carlos III de Madrid y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor legal en el Congreso de la República y ex abogado de la Secretaría Técnica Regional de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi.
El pleno del Congreso de la República aprobó el jueves pasado la segunda votación del Proyecto de Ley N° 500 (iniciativa de la congresista Adriana Tudela), en adelante “Proyecto de Ley Antibarreras”, que propone fortalecer la prevención y eliminación de barreras burocráticas en aras de promover la competitividad y la reactivación económica del país.
Desde hace más de 25 años el Indecopi tiene, entre otras funciones, el rol de detectar e inaplicar disposiciones y actos administrativos ilegales o irracionales, mejor conocidas en nuestra legislación como barreras burocráticas. Este procedimiento sui generis es reconocido en el mundo jurídico a nivel mundial por su enfoque y eficiencia: inaplica regulación en sede administrativa y no judicial. El sueño del “cutting of red tape” hecho realidad.
Sin embargo, conforme han pasado los años, la burocracia evolucionada ha encontrado nuevas formas de imponer barreras en perjuicio de los emprendedores y, pese a los esfuerzos, el Indecopi no ha podido hacerle frente de manera eficiente a esta problemática.
En el mismo sentido que abogados especialistas en la materia y la academia en los distintos artículos que han abordado el tema[1], el “Proyecto de Ley Antibarreras” pretende solucionar principalmente dos problemas: la falta de herramientas legales del Decreto Legislativo N° 1256 (actual régimen de barreras burocráticas) para la persecución de regulaciones ilegales o irracionales, y la ilimitada discrecionalidad de sus órganos resolutivos, perfectamente representada en los famosos criterios jurisprudenciales con interpretaciones desfavorables para los agentes económicos[2].
Siendo así, el “Proyecto de Ley Antibarreras” tiene objetivos prácticos y teóricos. En el plano práctico, se busca potenciar la detección y eliminación efectiva de barreras burocráticas con herramientas legales que flexibilicen y simplifiquen el procedimiento administrativo ante el Indecopi; incluyendo directrices de interpretación a la discrecionalidad administrativa de los órganos resolutivos, en beneficio de los agentes económicos.
Por otro lado, en el plano teórico el “Proyecto de Ley Antibarreras” tiene por objetivo desburocratizar el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas y que el sueño de los Indecopi boys[3] de antaño de contar con un procedimiento cutting of red tape vuelva a ser una realidad. Para que el sistema de eliminación de barreras burocráticas sea útil y tangible para emprendedores y ciudadanos, se necesitan procedimientos abreviados, sencillos y accesibles; con más argumentos económicos, prácticos y menos legalistas.
En un mundo ideal y contrario a la realidad actual, una resolución administrativa que elimina burocracia (resoluciones finales del Indecopi) no tiene por qué ser tan extensa y debería ser el resultado de un procedimiento sumarísimo.
Tal como se ha señalado, la iniciativa aprobada modifica diversos artículos del Decreto Legislativo N° 1256, con el propósito de flexibilizar y simplificar el acceso al sistema de eliminación de burocracia, a modo tal que el Indecopi no represente una barrera más para los emprendedores. Entre las principales modificaciones que incorpora el “Proyecto de Ley Antibarreras” se encuentran:
- La incorporación del principio de interpretación favorable: Este permitirá que la interpretación de los órganos resolutivos en la admisión, procedencia o análisis de fondo de una barrera burocrática, sea la más beneficiosa para los intereses y derechos del administrado. Podría decirse que este principio permitirá que “el Indecopi se ponga en el lugar del emprendedor”.
- Efectos indirectos de una barrera burocrática: Contrario al criterio jurisprudencial vigente del Indecopi[4], se reconocerá que las barreras burocráticas pueden tener efectos indirectos en los administrados. Este reconocimiento permitirá que cualquier administrado, potencial o indirectamente afectado por una barrera burocrática contenida en disposición administrativa, defienda sus intereses y derechos mediante el sistema de eliminación de barreras.
- Flexibilidad en medidas cautelares: La tutela cautelar de los administrados no volverá a ser un problema. Contrario al histórico criterio de denegatoria de medidas cautelares[5], esta nueva herramienta orientará la discrecionalidad administrativa de los órganos resolutivos y permitirá que los indicios razonables sean suficientes para sustentar la irreparabilidad del daño en la imposición de una barrera. Conforme a la naturaleza de urgencia de una tutela cautelar, también se propone que el plazo de atención de dicha solicitud sea de treinta días hábiles, así como se regula en áreas similares (Comisión de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales No Arancelarias).
- Regulación de denuncias informativas: En sintonía con las importantes actividades de prevención que realiza el Indecopi, se propone reforzar dicha práctica mediante la promoción de denuncias informativas y predictibilidad en las respuestas que brinda el Indecopi para asegurar una tutela del derecho de petición. La agencia de competencia contará con suficientes herramientas e información para perseguir regulaciones ilegales o irracionales.
Más de una investigación concluye que el principal problema del Perú es la corrupción, mientras que la sobrerregulación el segundo gran problema. Siendo así, estudios demuestran que la sobrerregulación es una de las grandes causas de la corrupción; es decir, a mayor regulación, mayor corrupción y menor competitividad. Combatir la sobrerregulación conlleva directamente a una reducción de la corrupción[6].
Por ello, el trabajo que realiza Indecopi eliminando regulaciones ilegales reviste de una especial importancia. La defensa de la libre competencia no se debe limitar a la desactivación de cárteles y sanción de prácticas anticompetitivas de los privados; también requiere igual o mayor importancia asegurar un mercado sin barreras ilegales o irracionales para una mayor competencia.
A través de las áreas de Eliminación de Barreras Burocráticas (Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, Secretaría Técnica Regional de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Sala especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas) el Indecopi ha logrado un ahorro significativo en beneficio de los agentes económicos y el mercado. Por ejemplo, solo en el 2022 se inaplicaron 6093 barreras burocráticas, generando un ahorro ascendente a S/. 82,1 millones de soles a nivel nacional[7].
Con la futura legislación de prevención y eliminación de barreras burocráticas se podrá detectar más barreras burocráticas, lograr su eliminación efectiva y beneficiar a más agentes económicos en todos los sectores posibles con el ahorro esperado.
Pese a los beneficios demostrados del “Proyecto de Ley Antibarreras”, aún existen detractores que intentan detener los avances en la lucha contra la corrupción y la regulación ilegal o irracional, mediante el debilitamiento de las facultades y herramientas del Indecopi en la materia. El proyecto, el dictamen, el texto aprobado, así como las respectivas votaciones son públicas y se encuentran disponibles en la página web del Congreso de la República[8].
Por último, es importante señalar que el “Proyecto de Ley Antibarreras” aprobado se suma a otros proyectos, como el que restaura la eficacia del Programa de Clemencia y el que garantiza la publicación de resoluciones del Indecopi[9], que tienen por objetivo fortalecer la institucionalidad del Indecopi y legitimar una tangible defensa de la economía de mercado. Repitamos hasta que quede claro: menos barreras es igual a menos corrupción y más competitividad.
Fuentes:
[1] Alejos, Óscar. y Suárez, A. 2022. Las barreras del procedimiento de eliminación de barreras burocráticas para acceder al mercado. Una revisión del modelo de control administrativo. Revista Digital de derecho Administrativo. 28 (jun. 2022), 201–222. DOI: https://doi.org/10.18601/21452946.n28.07.
Chang, Juan y Salazar, Alonso. 2021. “Eliminando barreras burocráticas e… ¿institucionales? Comentarios a la jurisprudencia actual de los órganos resolutivos en materia de barreras burocráticas”, Diálogo con la jurisprudencia, 272, p. 236
Lazarte, J. (2018). Sobreviviendo a la burocracia.
Carrillo Temple, C. R. (2020). Yo también quiero competir: las barreras de entrada y de permanencia y el procedimiento de eliminación de barreras burocráticas. THEMIS Revista De Derecho, (78), 409-426. https://doi.org/10.18800/themis.202002.021
[2] Resolución N° 584-2019/CEB-INDECOPI, Resolución N° 194-2021/SEL-INDECOPI, Resolución N° 39-2019/CEB-INDECOPI, Resolución N° 668-2016/CEB-INDECOPI, Resolución N° 88-2020/SEL, Resolución N° 1-2021/INDECOPI-PIU, Resolución N° 526-2021/INDECOPI-SEL, Resolución N° 0273-2017/CEB-INDECOPI, Resolución N° 197-2018/CEB-INDECOPI, entre otros.
[3] Término utilizado en círculos académicos para referirse a los funcionarios del Indecopi de los años noventa. En palabras de Gonzalo Zegarra:
“Muchos profesionales y estudiantes, pues, querían ser INDECOPI boys. Con indiscutible buena intención promercado, y envalentonados luego de haber enfrentado a poderosos grupos con interpretaciones audaces, los verdaderos INDECOPI boys tenían una clara opción ideológica, que ciertamente informaba su interpretación jurídica, de manera generalmente consecuente. La visión ideológica o la teoría del Derecho predominante entre los INDECOPI boys generalmente privilegiaba interpretaciones teleológicas y pragmáticas; es decir, su metodología de resolución frecuentemente privilegiaba un análisis de los posibles incentivos que sus decisiones –en la parte resolutiva– enviarían al mercado, y luego los revestían de una fundamentación jurídica que les otorgara una solidez académica a prueba de impugnación judicial.”
Zegarra Mulanovich, G. (2005). «Y mi palabra es la ley”: Indecopi, publicidad comparativa e interpretación Contra Legem. THEMIS Revista De Derecho, (50), 169-197. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/8771
[4] Pese a que el Decreto Legislativo N° 1256 señala el efecto potencial en la definición de barrera burocrática, el criterio adoptado por el Indecopi ha sido restrictivo y contrario a la ley. Tal como se puede advertir en las Resoluciones N° 1-2021/INDECOPI-PIU, N° 526-2021/INDECOPI-SEL, entre otras; el Indecopi ha declarado la improcedencia de denuncias por no reconocer el efecto potencial (y/o indirecto) de la imposición de barreras burocráticas.
[5] De acuerdo a la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 500, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, en el período 2018-2021, recibió 240 solicitudes de medida cautelar pero solo concedió 19, es decir, menos del 8% de las solicitudes presentadas.
[6] Yen Chong Son y Mohammad Amin (2020) “Do more rules lead to more corruption? Evidence using firm-level survey data for developing countries”. Disponible en: https://blogs.worldbank.org/developmenttalk/do-more-rules-lead-more-corruption-evidence-using-firm-level-survey-data-developing
[7] Indecopi (2023) Impacto económico de la imposición de barreras burocráticas en el Perú, 2022. Observatorio de Mercados N° 44, Año 17.
[8] Disponible en: https://wb2server.congreso.gob.pe/spley-portal/#/expediente/2021/500
[9] El Proyecto de Ley N° 3669/2022-CR, presentado por la Congresista Adriana Tudela, que fortalece la labor del Indecopi para combatir prácticas anticompetitivas, fue aprobado en el Pleno del Congreso de la República el jueves 4 de mayo de 2023.
La Ley N° 31692, Ley que garantiza la publicación de resoluciones del Indecopi, fue publicada el 22 de febrero de 2023.
