Por Pablo Sotomayor, Socio del área tributaria de Miranda y Amado.
Nos encontramos a pocas semanas de la segunda vuelta de las elecciones presidenciales para el quinquenio 2021 al 2026 y resulta conveniente darles una mirada a los planes de gobierno de Fuerza Popular y de Perú Libre, a fin de identificar y evaluar las principales propuestas que estos incluyen en materia tributaria.
Hacerlo resulta particularmente importante en el contexto de crisis económica en que se encuentra nuestro país como consecuencia del embate de la pandemia del COVID-19. Así, en los siguientes años, la política fiscal constituirá una herramienta esencial para coadyuvar a la recuperación de la economía nacional a través de los diversos sectores y personas que, por la naturaleza de sus actividades, se han visto más afectados por la pandemia (por ejemplo, el turismo, el entretenimiento e incluso las personas que operan en la informalidad).
Y es que para financiar sus actividades, el Estado depende de sus ingresos fiscales, los cuales provienen de recursos originarios -aquellos que se obtienen de “fuentes propias de riquezas, sea que posean un patrimonio fructífero, sea que ejerzan una industria o un comercio”- y de recursos derivados –aquellos que las entidades públicas se procuran mediante contribuciones (entiéndase tributos) provenientes de las economías de los individuos pertenecientes a la comunidad”-[1].
En ese sentido, la política tributaria resulta esencial para el Estado, en tanto su funcionamiento depende, en buena cuenta, de la recaudación que se obtenga. Pero la otra cara de esa moneda se relaciona con los contribuyentes. La presión tributaria no pude ahogarlos, pues nadie hace empresa únicamente para pagar impuestos.
Así, los retos en materia fiscal para el 2021 en adelante son grandes pues se requiere hilar fino para mantener el balance que permita al Estado tener los recursos para continuar haciendo frente a la crisis sanitaria (que demandará la compra de vacunas, equipamiento de hospitales, programas sociales y de financiamiento, etcétera) y, al mismo tiempo, dar holgura a los contribuyentes para recuperar sus operaciones.
Lo anterior, claro está, no es algo desconocido para los candidatos de la segunda vuelta puesto que vivimos con la pandemia y la crisis económica hace ya más de un año. Siendo esto así, pasemos a ver qué proponen en sus planes de gobierno.
Para fines de estos comentarios, hemos revisado el Plan de Gobierno 2021 – 2016 de Fuerza Popular y el “Ideario y Programa” de Perú Libre. Cabe destacar que el “Ideario y Programa” de Perú Libre no se constituye como un verdadero “Plan de Gobierno”, sino que recoge, efectivamente, la ideología detrás de Perú Libre en diversos temas -incluyendo el tributario- pero sin hacer propuestas de gobierno concretas, en caso Pedro Castillo llegara al poder.
Por su parte, si bien el Plan de Gobierno 2021 – 2016 de Fuerza Popular sí está redactado incluyendo propuestas de gobierno concretas, el documento resulta vago en muchos aspectos, incluyendo lo referido a materia tributaria, a la que sólo se dedica un par de párrafos.
Habiendo señalado anterior, la principal diferencia entre las propuestas de Fuerza Popular y de Perú Libre es que mientras que los primeros apuntan a la ampliación de la base tributaria y a la simplificación del sistema tributario, los segundos apuestan al incremento -desmedido- de tributos para ciertas industrias y a la descentralización tributaria como mecanismo para el desarrollo económico de las regiones.
A continuación hacemos referencia a los puntos más relevantes de ambos documentos.
Fuerza Popular:
Fuerza Popular propone una “Reforma Tributaria” basada en los siguientes conceptos:
- Simplificación del sistema tributario, reduciendo su cantidad y complejidad “para todo contribuyente”.
- Establecimiento de un sistema tributario que contribuya a la formalización de los contribuyentes, ampliando la base tributaria. El plan de gobierno incluso menciona la posibilidad de “devoluciones directas” a los contribuyentes formales, como apoyo del Estado.
- Reformar la SUNAT implementando un directorio que permita “la recuperación de los niveles institucionales y profesionales que la caracterizaron en la década de los 90”.
Lamentablemente, el Plan de Gobierno no señala cuáles serán las reformas tributarias que se implementarían concretamente en caso Keiko Fujimori llegara al poder. La necesidad de la simplificación del sistema tributario y de ampliar la base tributaria para asegurar una tributación mayor y más justa es por todos conocida, sin embargo, no se detalla cuáles serán las acciones que se realizarán para lograr estos objetivos.
Desde nuestro punto de vista, deben simplificarse las reglas para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, desde las declaraciones hasta los mecanismos de pago. Para ello, debe simplificarse el sistema del Impuesto a la Renta (IR), eliminándose la variedad de regímenes paralelos al régimen general que actualmente existe (el RER, el RUS y el Régimen MYPE) para subsumirlo en uno solo, incorporando las modificaciones necesarias para su correcta aplicación.
El reto más grande que se propone Fuerza Popular, sin embargo, es lograr la formalización de los diversos actores económicos que hoy operan al margen de la ley tributaria. Esto no es algo sencillo y lo será mucho menos en este contexto de crisis económica y pandemia. Así, para lograr la formalización se deben crear los incentivos correctos puesto que nadie se va a formalizar si ello únicamente conlleva el pago de tributos. Tiene que existir una razón para esa formalización. No está en el plan de gobierno de Fuerza Popular pero la candidata Keiko Fujimori ha hablado de un programa para nuevas MYPES que incluiría dos años de tributación cero y luego un pago progresivo de impuestos -habría que ver a qué se refiere este beneficio exactamente-. Además, se propone que 40% de las compras del Estado se realicen a las MYPES a fin de reactivar su economía, así como la creación de una Comisión Nacional para la Formalización (CONAFOR). Sujeto a que eventualmente se de más información sobre esta propuesta, consideramos que ésta podría constituirse como un paso adelante en el sentido correcto. Sin embargo, será fundamental que se establezca un control adecuado del beneficio, pues éste podría tener como efecto adverso la constitución indiscriminada de MYPES para la realización de actividades con el Estado por 2 años, su posterior disolución y liquidación al término de dicho plazo y la creación de nuevas MYPES para iniciar otra vez el circuito de contratación / beneficio tributario.
El Plan de Gobierno de Fuerza Popular tampoco menciona cuáles serán las medidas tributarias que se implementarían en el siguiente quinquenio para hacer frente a la pandemia -tanto de manera inmediata, para hacer frente a la emergencia, como a futuro, para la recuperación económica una vez que la pandemia haya empezado a ceder-. Como ya lo hemos señalado, en nuestra opinión este es un tema fundamental que el próximo gobierno deberá atender de inmediato.
Recordemos que cuando se dio la Declaración de Emergencia Nacional en el 2020, se emitieron diversos dispositivos que, en atención al cierre de la economía producto del aislamiento social obligatorio decretado, aplazaron el pago de tributos, eliminaron la obligación de realizar los pagos a cuenta del IR en determinados casos, aprobaron regímenes especiales de aplazamiento y fraccionamiento de deudas tributarias e incluso se bajó la Tasa de Interés Moratorio -TIM aplicable a las deudas tributarias. Sin embargo, estas medidas tuvieron como intención únicamente contener la emergencia. El próximo gobierno debe ocuparse de crear medidas fiscales de mediano o largo plazo que contribuyan a la recuperación de la recaudación, teniendo como prioridad el apoyo a los sectores económicos más golpeados. Lamentablemente, y a pesar de la claridad del problema, el Plan de Gobierno de Fuerza Popular no hace referencia a estos temas ni plantea acciones concretas para asegurar la recaudación tributaria, más allá del fortalecimiento de la SUNAT -propuesta que tampoco se ha desarrollado mínimamente-.
Perú Libre:
El “Ideario y Programa” de Perú Libre no tiene una sección específica relacionada a materia tributaria, pero hace referencia a este tema a lo largo del documento, en diferentes secciones. Las principales propuestas que plantea Perú Libre son las siguientes:
- Eliminación de exoneraciones para empresas transnacionales, incluyendo aquellas que estén comprendidas en Convenios de Estabilidad Jurídica (CEJ) celebrados con el Estado.
- Descentralización fiscal y tributaria a través de la conversión del país a un esquema de Estados Federados, en el que cada estado que conformaría la federación peruana tendría la facultad de gravar y recaudar tributos. En estos casos, cada estado administraría hasta el 70% de la recaudación (40% regional y 30% municipal) y el 30% restante se transferiría al gobierno central para las políticas rectoras y de control del Estado.
- Abolición del Concordato con la Santa Sede, lo que permitirá cobrar impuestos a la Iglesia Católica.
- Incrementar el IR aplicable a empresas trasnacionales dedicadas a la explotación de recursos mineros, hidrocarburos, energéticos, comunicaciones, de la tasa 30% a una tasa de 70% u 80%.
- Revisión de los acuerdos comerciales internacionales, como el TLC.
Como se puede apreciar, las propuestas de Perú Libre resultan muy específicas y apuntan a incrementar la recaudación exponencialmente a través de la eliminación de exoneraciones, el desconocimiento de Contratos de Estabilidad Jurídica (CEJ) celebrados por el Estado peruano con inversionistas extranjeros e incluso el incremento de la tasa del IR aplicable a empresas transnacionales dedicadas a ciertas actividades económicas a una que podría llegar al 80%. Asimismo, se propone una gestión diferente de la recaudación tributaria al modificar la estructura del Estado a la de un Estado Federado, donde cada Región constituiría un Estado diferente, con autonomía fiscal para la recaudación y gestión de los recursos tributarios recaudados. El “Ideario y Programa” de Perú Libre no tiene propuestas relacionadas a una reforma del sistema tributario en general, a la ampliación de la base tributaria ni al tratamiento tributario aplicable a los sectores afectados gravemente por la pandemia.
En nuestra opinión, resulta evidente que la materialización de la mayoría de las propuestas de Perú Libre es imposible considerando el contexto jurídico y constitucional que actualmente existe en el Perú.
Por ejemplo, una propuesta que implique elevar la tasa del IR al 80% que se señala en el “Ideario y Programa” -tasa que ningún país del mundo ha establecido para su impuesto a la renta- convertiría dicho tributo en confiscatorio y por tanto inconstitucional[2].
Al respecto, conviene recordar que el artículo 74 de la Constitución Política del Perú vigente señala lo siguiente:
“Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año siguiente a su promulgación.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.» (énfasis nuestro)
El principio de no confiscatoriedad no está definido ni en la Constitución ni en la Ley pero es una expresión del derecho fundamental a la propiedad, consagrado en el numeral 16 del artículo 2 de la Constitución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente No. 001-2004-AI/TC que “El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no afecte irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas”.
La Constitución tampoco señala en qué caso un tributo sería confiscatorio y en qué caso no. En otras palabras, no existe un parámetro expreso para evaluar la posible confiscatoriedad de un tributo, por lo que ello debe evaluarse caso por caso.
Sin perjuicio de la discusión jurídica que corresponde a estos temas, consideramos que, en cualquier caso, un IR que grave con una tasa de 80% la renta de las empresas será irremediablemente considerado confiscatorio y, por ende, inconstitucional. Semejante tasa impositiva afectaría “irrazonable y desproporcionadamente” la esfera patrimonial de cualquier empresa, al punto en que haría la operación o negocio inviables. Así, de darse un escenario como ese, solo cabrían dos posibles resultados: o se declara la inconstitucionalidad del impuesto o la empresa afecta cierra sus operaciones.
Además, en esta sección el “Ideario y Programa” de Perú Libre no tiene en cuenta que los sectores a los que pretende afectar, pagan ya otros tributos y contribuciones que incrementan su carga tributaria notablemente. Así por ejemplo, en el caso de la minería, además del IR, las empresas pagan la regalía minera, el Impuesto Especial a la Minería o el Gravamen Especial a la Minería, en el caos de aquellas que cuentan con Convenios de Estabilidad, el canon minero, etcétera.
De otro lado, Perú Libre propone también la eliminación de los CEJ celebrados por el Estado Peruano con inversionistas extranjeros para brindar protección jurídica tanto a los inversionistas como a la entidad receptora de dichas inversiones.
Al respecto, conviene recordar que el artículo 62 de la Constitución Política de 1993 establece lo siguiente:
“Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.” (énfasis nuestro)
Como es claro, entonces, cualquier pretensión del Poder Ejecutivo de anular los CEJ para modificar las condiciones tributarias estabilizadas a través de ellos sería inconstitucional.
Lo mismo sucede con la revisión de los TLC ya firmados por el Estado Peruano, e incluso el Concordato con la Santa Sede. El artículo 56 de la Constitución señala que los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que creen, modifique o supriman tributos; los que exijan modificación o derogación de alguna ley y los que requieran medidas legislativas para su ejecución. Por su parte, el artículo 57 señala que “la denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.”
Siendo esto así, es claro que si Pedro Castillo llegara al poder no podría ejecutar estas propuestas del “Ideario y Programa” de Perú Libre directamente, sino que requeriría, en la mayoría de casos, modificaciones constitucionales profundas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta también que Perú Libre plantea la elaboración de una nueva Constitución vía un plebiscito y la instauración de una Asamblea Constituyente -cuestión que también resulta de difícil viabilidad desde el punto de vista jurídico-.
De lograrse este objetivo, las puertas podrían quedar abiertas para la implementación de estas propuestas, aunque en los hechos parece muy poco probable que sea posible convertir al Perú en un Estado Federado o elevar la tasa del IR al 80% para ciertas industrias.
Desde nuestro punto de vista, el tema tributario, a pesar de ser de vital importancia, ha quedado relegado en los planes de gobierno de los partidos que han llegado a la segunda vuelta. Las propuestas que se han efectuado o carecen de sustancia o carecen de viabilidad. Esperemos que en el transcurso de las semanas, esta situación se revierta.
[1] Villegas, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Tomo I; pág. 53
[2] Además no puede dejarse de lado que para que esta propuesta de Perú Libre se materialice, la Ley del IR tendría que ser modificada por una Ley aprobada por el Congreso, única entidad del Estado con capacidad de crear tributos o modificar cualquiera de sus aspectos elementales. En ese sentido, mientras que no se consigan los votos para aprobar dichas leyes, no será posible incrementar tributos. Dicho eso, en caso el Congreso concediera facultades legislativas en materia tributaria al Poder Ejecutivo, como suele suceder al inicio de cada gobierno, éste podría realizar las modificaciones tributarias que crea convenientes, dentro del marco de la Constitución.
