Más allá de la compraventa: Consideraciones ambientales en la transferencia de activos mineros

Por Héctor Navarro Toledo

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociado del área Minera de Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

I. Introducción

Las transferencias de activos en el sector minero plantean un conjunto de consideraciones que trascienden lo puramente económico. Estos procesos involucran una revisión integral de aspectos regulatorios, ambientales y contractuales, pues la adquisición de una concesión, unidad de producción o infraestructura asociada no solo implica derechos sobre el recurso o la capacidad de llevar adelante una actividad, sino también la asunción de obligaciones frente al Estado y terceros.

El cambio de titularidad de una unidad minera plantea interrogantes sobre la continuidad de las obligaciones ambientales y la asignación de responsabilidades entre el operador saliente y el nuevo titular. A diferencia de algunas obligaciones contractuales, los compromisos ambientales y regulatorios no desaparecen con la transferencia, sino que se proyectan en el tiempo y pueden generar efectos tanto económicos como reputacionales para las partes involucradas.

La Resolución N° 323-2025-OEFA/TFA-SE del Tribunal de Fiscalización Ambiental (TFA) del OEFA pone nuevamente sobre la mesa los retos que enfrentan las empresas mineras al momento de transferir o adquirir activos, los cuales pueden determinar el éxito o fracaso de la transacción. El caso de la Unidad Minera Cobriza es un ejemplo claro de la importancia de anticipar estas contingencias en los contratos de transferencia.

II. Contexto

La Unidad Minera Cobriza, ubicada en Huancavelica, era operada por Doe Run Perú S.R.L. En Liquidación (Doe Run) desde 1998. Durante las supervisiones realizadas en 2020, la Dirección de Supervisión Ambiental en Energía y Minas (DSEM) el OEFA advirtió que, en el punto de control de efluente minero metalúrgico con código E-2 (807), las concentraciones del parámetro Arsénico Total superaron lo establecido en los Límites Máximos Permisibles (LMP).

Mediante Resolución N° 00088-2020-OEFA/DSEM de fecha 23 de noviembre de 2020, la DSEM ordenó a Doe Run el cumplimiento de la medida preventiva “Optimizar el Sistema de Tratamiento de Agua de Mina, a fin de garantizar que el efluente minero metalúrgico en el punto de vertimiento 807 (E-2) (UTM WGS84 8 610 814 N, 566 459 E), que descarga al río Mantaro, cumpla en todo momento con los LMP, aprobados mediante Decreto Supremo N° 010- 2010-MINAM”. El plazo de cumplimiento de la medida preventiva venció el 12 de enero de 2021.

Posteriormente, del 22 al 29 de abril de 2021, la DSEM del OEFA efectuó una supervisión in situ en la Unidad Minera Cobriza, en el marco de la cual se verificó –entre otras cosas– que Doe Run no habría cumplido con la medida preventiva ordenada. En consecuencia, la Dirección de Fiscalización y Aplicación de Incentivos (DFAI) del OEFA inició un procedimiento administrativo sancionador en contra de Doe Run, cuyo trámite se llevó a cabo a través del Expediente N° 0586-2023-OEFA/DFAI/PAS.

En el marco de un proceso concursal, la Unidad Minera Cobriza fue transferida a Operadores Concentrados Peruanos S.A.C. (OCP). Así, con fecha 18 de octubre de 2022, se celebró la transferencia de propiedad de activos entre Doe Run y OCP. Posteriormente, el 29 de diciembre de 2022, dicho acto fue inscrito ante los Registros Públicos, conforme consta en la Partida Registral N° 11164359 de la Zona Registral VIII Sede Huancayo.

A fin de verificar, entre otras cosas, el cumplimiento de la medida preventiva ordenada, la DSEM del OEFA, realizó una nueva acción de supervisión in situ en la Unidad Minera Cobriza entre el 25 de julio al 1 de agosto de 2023. Como resultado, la Subdirección de Fiscalización en Energía y Minería (SFEM) inició un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) contra OCP.

La Resolución N° 323-2025-OEFA/TFA-SE estableció que las multas pecuniarias permanecen bajo responsabilidad de la empresa sancionada originalmente, en este caso DOE RUN. Por su parte las medidas administrativas que no hubieran sido cumplidas por el anterior titular sí se transfieren al nuevo titular, en este caso OCP, por cuanto están ligadas al cumplimiento de obligaciones ambientales inherentes a la operación. En otras palabras: las sanciones se asocian al infractor histórico, mientras que las obligaciones de corrección se vinculan a la unidad minera y en ese sentido, comprometen al titular vigente quien las hereda.

III. ¿Cuáles fueron los argumentos del TFA en este pronunciamiento?

En líneas generales, el principio de responsabilidad ambiental recae en quien genera el daño.[1] Se trata pues de una responsabilidad objetiva. Sin embargo, en el marco normativo minero, la autoridad, en ciertos casos, puede imponer obligaciones al operador vigente, aun cuando los hechos deriven de actuaciones de sus predecesores. En consecuencia, como ya sabemos, las cláusulas contractuales que buscan delimitar o transferir responsabilidades resultan eficaces en el ámbito privado, pero no necesariamente frente a la autoridad administrativa o frente a terceros.[2]

A manera de esclarecer la responsabilidad ambiental para la asignación de obligaciones, el principal argumento utilizado por el TFA es el principio de causalidad[3], apoyándose en que no es posible atribuir responsabilidades por hechos ocasionados por terceros, teniendo que evidenciarse la existencia de una relación causa-efecto, sin que medie ruptura alguna del nexo causal.  En estos casos, cobra mayor relevancia la individualización del responsable debido a que, a diferencia de las obligaciones tributarias y laborales, en materia ambiental no se ha establecido responsabilidad solidaria entre el vendedor y el adquiriente.

Pero ¿el tema que aborda este pronunciamiento es nuevo? En realidad, no. La imposición de la sanción al anterior titular de la operación bajo el argumento del principio de causalidad ya ha sido defendida previamente por el TFA, incluso en lo que atañe a contratos de cesión minera. Podemos observar hasta dos casos de compañías mineras en donde el OEFA se ha pronunciado al respecto.

(I) En la Resolución N° 042-2019-OEFA/TFA-SMEPIM[4], de fecha 30 de enero de 2019, el TFA indicó que un acuerdo de naturaleza privada, sin incidencia en relaciones jurídicas regidas por normas de orden público, no puede servir de sustento para desconocer disposiciones imperativas. En tal sentido, no resultaba jurídicamente válido trasladar la responsabilidad administrativa de Minera Titán del Perú S.R.L. a Minera Croacia E.I.RL. ya que este último no ejecutó la conducta infractora, únicamente por el hecho de ser el cesionario de la unidad minera.

En esa línea, el TFA sostuvo que un razonamiento contrario implicaría aceptar que, mediante actos de naturaleza privada vinculados a transferencias patrimoniales, el responsable pudiera eludir sus obligaciones y responsabilidades ambientales establecidas en normas de orden público, cuya finalidad es la protección del ambiente como bien jurídico de interés general. Sobre esa base, el TFA concluyó que se vulneró el principio de causalidad, al atribuirse responsabilidad a Minera Croacia E.I.R.L. por infracciones que no fueron cometidas por dicho administrado.

(II) Por su parte, en la Resolución Nº 069-2019-OEFA/TFA-SMEPIM[5] se indicó que la primera instancia erróneamente atribuyó responsabilidad a Los Quenuales por actos u omisiones en los cuales no tuvo participación, toda vez que tales hechos se produjeron durante la Supervisión Especial 2016 y Supervisión Regular 2016, cuando el titular de la Unidad Minera Contonga aún era Nyrstar Ancash S.A., esto es, antes de la entrada en vigencia de las reorganizaciones societarias de las que fue objeto. Bajo esa lógica, se aceptaría que, a raíz de cualquier reorganización societaria o transferencia patrimonial —que no implique la extinción de la persona jurídica que segrega parte o la totalidad de su patrimonio—, el administrado responsable de la conducta infractora pueda eludir voluntariamente, mediante actos de naturaleza privada, las obligaciones y responsabilidades ambientales impuestas por normas de orden público, cuyo propósito es la preservación del medio ambiente como bien jurídico de interés general para la sociedad.

Sin embargo ¿qué tienen todas estas resoluciones del TFA en común? Si bien se sigue un razonamiento de asignación de responsabilidades de acuerdo al principio de causalidad, en ninguna de ellas se establece un criterio respecto del destino de la ejecución de las medidas preventivas que quedaron pendientes de cumplir por parte del anterior titular. La innovación de la Resolución N° 323-2025-OEFA/TFA-SE consiste en intentar establecer un criterio de asignación de obligaciones entre vendedor y adquiriente en el marco de la imposición de medidas administrativas.

IV. Entonces, ¿Cómo se determina la responsabilidad entre adquirente y vendedor?

La determinación de responsabilidades ambientales en procesos de transferencia de unidades mineras no puede analizarse de manera abstracta, sino que debe atender a la naturaleza del incumplimiento y, sobre todo, a los impactos derivados de la conducta infractora.

El artículo 252.2 del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General, el cual reconoce cuatro tipos de infracciones: i) instantáneas, ii) instantáneas de efectos permanentes, iii) continuadas; y, iv) permanentes. El derecho administrativo sancionador reconoce matices según la naturaleza del incumplimiento (instantáneo, continuado o permanente) y el momento en que cesa el impacto. Así, el adquirente podría verse obligado a responder por determinadas conductas infractoras en curso o de efectos permanentes, mientras que otras infracciones instantáneas consumadas antes de la transferencia podrían imputarse exclusivamente al operador saliente.

Por ello, el criterio para determinar a quién hará responsable el OEFA ante algún incumplimiento de carácter ambiental será de acuerdo a la naturaleza del impacto. Esta clasificación no solo tiene relevancia para la determinación de la sanción aplicable, sino también para establecer el momento de inicio del cómputo de la prescripción, lo que a su vez incide en la identificación del sujeto responsable.

Fuente: Resolución Directoral N° 02061-2021-OEFA/DFAI, de fecha 26 de agosto de 2021

A manera de ejemplo, y en contraste con la naturaleza de infracción instantánea que tiene el incumplimiento de las medidas administrativas; el incumplimiento de las obligaciones de los planes de cierre tiene la naturaleza de una infracción permanente, por lo que los incumplimientos de este instrumento si serán imputadas al nuevo titular.

V. ¿Por qué el adquirente es el nuevo responsable de la medida preventiva?

En este pronunciamiento, el TFA no desarrolla exhaustivamente la asignación de responsabilidad al nuevo titular de las medidas administrativas pendientes; sin embargo, sostiene durante la resolución algunas consideraciones sobre la figura de las medidas preventivas (como medida administrativa) a tomar en cuenta.

En primer lugar, el TFA en su considerando 54 sostiene que “[…] para el caso que nos convoca es importante diferenciar que la “vigencia y exigibilidad de la medida preventiva” es independiente a la “infracción administrativa que su incumplimiento diera lugar”, habida cuenta de que la medida preventiva está sujeta a un plazo de cumplimiento.” Posteriormente líneas más abajo, como pie de página del considerando 60, indica lo siguiente: “Cabe señalar que, si bien el plazo de cumplimiento de la medida preventiva se encontraba vencido y por tanto se configuró una infracción administrativa, ello es independiente a la vigencia de la medida, la cual es aún oponible a OPC y puede ser compelida (a través de multas coercitivas) por la Autoridad de Supervisión si se advierte que persiste el incumplimiento”.

A partir de ambas afirmaciones es posible determinar que el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de una medida preventiva configura, por sí mismo, una infracción administrativa susceptible de sanción para el causante. Sin embargo, que un administrado haya sido sancionado por no cumplir con la forma y el plazo de la medida administrativa impuesta, no implica la extinción de la obligación impuesta. Es decir, la medida es aún exigible, y el obligado será quien esté en mejor posición de cumplirla, es decir, el titular de la operación.

Ante ello, debemos tener en cuenta que de acuerdo con el numeral 28.2 del artículo 28° del Reglamento de Supervisión del OEFA, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 00019-2025-OEFA/CD[6], “el cumplimiento de la medida administrativa es obligatorio por parte de los administrados y constituye una obligación fiscalizable. Es exigible según lo establecido por la Autoridad de Supervisión.” Esto quiere decir, que una medida administrativa tiene el mismo nivel que cualquier obligación aprobada en un instrumento de gestión ambiental, por lo que asimila al universo de obligaciones ambientales que tiene un titular respecto de su unidad de producción.

Las medidas preventivas tienen, entonces, una doble dimensión jurídica. Por un lado, constituyen fuentes autónomas de obligaciones ambientales fiscalizables, que se suman a la integridad de deberes derivados de los instrumentos de gestión ambiental y demás normas aplicables. Por otro, poseen un carácter personalísimo y procedimental, pues se dictan en el marco de una fiscalización o supervisión concreta, con un modo y plazo específico de cumplimiento. De allí que su inobservancia configure una infracción administrativa independiente, sin afectar su vigencia y exigibilidad, ya que la medida sigue siendo oponible hasta su efectiva ejecución.

Por otro lado, a pesar de que el detalle sobre la asignación de la obligación de las medidas administrativas al nuevo titular no es amplio, bien hace el OEFA en subrayar en su considerando 64 de la Resolución que “la presente resolución no enerva el hecho que la Autoridad Supervisora de considerarlo necesario pueda ordenar una medida preventiva al nuevo titular”. El TFA no es el órgano competente para dictar medidas administrativas, por lo que pronunciarse respecto a la forma en la que el nuevo titular debiera ejecutar dicha medida supondría una vulneración al principio de legalidad. Con este considerando el TFA está dejando la puerta abierta a que la DSEM realice una nueva supervisión a OCP para que confirme la ejecución de la medida administrativa.

Por lo expuesto, podemos concluir que, en los casos de transferencia de activos, la medida preventiva mantiene su vigencia y resulta plenamente exigible frente al nuevo titular hasta que se acredite su cumplimiento. En consecuencia, la autoridad de supervisión conserva la facultad de compeler su ejecución mediante la imposición de multas coercitivas, independientemente de la sanción que corresponda por el incumplimiento del plazo originalmente establecido.

VI. Diseñando un sistema integral de asignación de riesgos ambientales en un SPA

El caso genera aprendizajes relevantes para el sector minero en un contexto creciente de fusiones y adquisiciones de operaciones, sobre todo de operaciones mineras con historia[7]. Por un lado, para los vendedores, esta resolución deja en claro que el cese de titularidad no extingue sanciones previas. Las multas firmes deben ser pagadas por el infractor original. Esto obliga a prever pasivos contingentes incluso después de una transferencia.

Por parte de los compradores, ratifica que la adquisición de una unidad minera implica asumir cargas ambientales vigentes, aunque los incumplimientos se hayan originado con el titular anterior. Ello refuerza la necesidad de realizar un adecuado due diligence antes de cerrar transacciones. Finalmente, el OEFA consolida un criterio que evita vacíos de responsabilidad, en el que ninguna obligación ambiental queda sin atender, y la sanción se individualiza de forma diferenciada entre los actores.

En el marco de la negociación de un contrato de compraventa o Sale and Purchase Agreement (SPA), las representations y warranties, los covenants y los indemnities conforman un sistema articulado de asignación de riesgos. Por un lado, las declaraciones y garantías permiten al comprador contar con un marco de revelación y seguridad respecto de la situación ambiental de la operación al momento del cierre; los covenants aseguran que el vendedor y, en ciertos casos, el comprador se obligue a ejecutar (o no ejecutar) acciones determinadas para mantener esa situación durante el periodo intermedio o posterior al cierre.

Finalmente, los indemnities constituyen el instrumento destinado a cubrir los costos o contingencias que puedan materializarse, incluso si exceden lo previsto en el due diligence o en los disclosure schedules. De esta manera, la negociación de estas secciones contractuales (y las cláusulas relacionadas según cada operación) no solo responde a la necesidad de proteger al adquirente frente a eventuales sanciones o medidas administrativas del OEFA, sino que también introduce incentivos para una adecuada revelación, cumplimiento y remediación ambiental como condición esencial de la transacción.[8]

Por ello, se debe dejar en claro que la responsabilidad por eventos ocurridos en el pasado que puedan generar infracciones o medidas administrativas (esto incluye multas, sanciones y medidas correctivas) permanecen en cabeza del vendedor (la empresa que cometió la infracción), salvo que se pacte una asunción expresa, lo que podría ser una compra “as is, where is”.

Además de las típicas declaraciones sobre títulos, capacidad y ausencia de litigios, en materia ambiental vemos necesario reforzar las siguientes, respecto de las representaciones y garantías, el vendedor deberá declarar y garantizar, al menos que:

(I) Posee todos los instrumentos de gestión ambiental aprobados y vigentes; y, los permisos y autorizaciones sectoriales necesarias requeridos para la operación de sus actividades, obtenidos conforme a ley.

(II) Ha revelado enteramente todas las actuaciones de supervisión ambiental, y todos los procedimientos administrativos sancionadores iniciados por OEFA y demás autoridades ambientales, con su respectivo estado procesal actual (en trámite, apelación, firme, etc.).

(III) Todas las medidas administrativas se encuentran cumplidas o en curso de cumplimiento de manera diligente y dentro de los plazos establecidos.

(IV) No existen pasivos ambientales ocultos distintos a los ya informados en el disclosure schedule.

(V) No tiene conocimiento de situaciones que razonablemente puedan dar lugar a la imposición futura de sanciones o medidas administrativas por parte de las autoridades.

En cuanto a los covenants, se debe establecer la obligación del vendedor a mantener la operación en el curso ordinario de sus actividades y conforme a la normativa (lo cual incluye la obligación de conservar vigentes licencias y permisos requeridos), evitando la generación de nuevas infracciones o procedimientos administrativos sancionadores. En la misma línea, a través de estas cláusulas el comprador debe asegurarse que el vendedor sea responsable del cumplimiento oportuno a las medidas administrativas pendientes. Finalmente, se debe disponer la obligación de informar sin demora al comprador sobre cualquier supervisión o mandato recibido por la autoridad.

Finalmente, se deberá establecer un régimen de indemnización claro en caso de que el comprador enfrente sanciones por hechos previos a la adquisición. Este régimen puede incluir retenciones, escrow accounts o ajustes de precio para cubrir contingencias ambientales detectadas en el due diligence.

VII. Conclusiones

El TFA, a través de la Resolución N° 323-2025-OEFA/TFA-SE, delimita con claridad la distribución de responsabilidades en procesos de transferencia y define una diferenciación entre multas (que permanecen con el infractor original) y medidas administrativas (que se transfieren al nuevo titular).

En un contexto donde la sostenibilidad es cada vez más relevante para inversionistas, comunidades y reguladores, esta decisión refuerza la necesidad de realizar una exhaustiva debida diligencia ambiental, así como de incluir cláusulas contractuales específicas en transacciones de activos mineros.  Asimismo, este precedente consolida la idea de que las obligaciones ambientales son intrínsecas a la actividad minera y no pueden quedar sin atención por razones patrimoniales o societarias.

Finalmente, resulta indispensable que los contratos de compraventa de acciones o activos incorporen un sistema articulado y claro de asignación de riesgos ambientales. La complejidad del marco regulatorio, la vigencia de medidas administrativas y la posible existencia de pasivos ocultos requieren que el contrato no se limite a declaraciones generales, sino que considere mecanismos concretos que permitan identificar, distribuir y mitigar adecuadamente las contingencias.

[1] Wieland Fernandini, P. (2017). Introducción al derecho ambiental. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] Rodríguez Mariátegui Canny, L., & Dufour von Gordon, M. (2023). Consideraciones ambientales en transacciones mineras de M&A. THEMIS Revista De Derecho, (84), 363–381.

[3] Artículo 248° del TUO de la Ley de Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

[4] La Resolución Nº 042-2019-OEFA/TFA-SMEPIM revoca la Resolución Directoral Nº 2185-2018-OEFAIDFAIIPAS del 26 de septiembre de 2018, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de Minera Croacia E.I.R.L. por la comisión de una infracción ambiental y el cumplimiento de medidas correctivas; y, en consecuencia, se archivó el presente procedimiento administrativo sancionador.

[5] La Resolución Nº 069-2019-OEFA/TFA-SMEPIM revoca la Resolución Directoral Nº 3052-2018-OEFA/DFAI del 30 de noviembre de 2018, que declaró la responsabilidad administrativa de la Empresa Minera Los Quenuales S.A. por la comisión de las infracciones ambientales y el cumplimiento de las medidas correctivas; en consecuencia, se archiva el procedimiento administrativo sancionador

[6] Al momento de la evaluación del expediente por parte del TFA, se encontraba vigente el anterior Reglamento de Supervisión del OEFA, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 006-2019-OEFA/CD. Sin embargo, la disposición contenida en el artículo en cuestión no ha sido modificada.

[7] LexLatin. (30 de mayo de 2025). Perú: Fusiones y adquisiciones aumentan en primer cuatrimestre de 2025 con impacto minero. Reporte Ágora. Recuperado de https://lexlatin.com/reporte-agora/peru-fusiones-adquisiciones-primer-cuatrimestre-2025-mineria

[8] Ferrero Merino, C. (2019). ¿Venta de activos o de acciones en minería? Ventajas y desventajas. Enfoque Derecho. Recuperado de Enfoque Derecho.