Por Jesenia Jimenez Uceda,
abogada por la Universidad de San Martín de Porres, con maestría concluida por la misma casa de estudios. Con especialización en Arbitraje en Contrataciones con el Estado y Arbitraje Internacional e Inversiones en la Universidad Pacífico. Asimismo, cuenta con una Especialización en la Universidad de Salamanca. Actualmente, viene asumiendo la Coordinación del Equipo de Arbitraje de la Procuraduría Pública del Ministerio de Transportes y Comunicaciones.
El presente análisis, tiene como antecedente aspectos que abordé el artículo “CORRUPCIÓN: UNA SOMBRA DEL ARBITRAJE” pues en dicho artículo se hizo referencia que en los últimos años existe una preocupación latente relacionado con actos de corrupción que pueden vincularse al sistema arbitral, específicamente a aquellos donde interviene el estado peruano. Actos que solo buscan prevalecer intereses particulares e ilícitos, y que además debilita al arbitraje como mecanismo de justicia, disminuyendo así la confianza y credibilidad en dicho sistema. Es en dicho sistema, donde la confianza de cada una de las partes respecto la imparcialidad del proceso va a resultar como un pilar fundamental para la legitimidad del mismo. Es en el marco de dicha legitimidad del proceso que surge una nueva interrogante: ¿Tienen los árbitros como conductores del proceso la obligación de denunciar actos de corrupción que detecten en el marco del arbitraje?
En el presente artículo buscamos absolver la interrogante antes planteada, pues amerita un análisis multidisciplinario que no solo incluye aspectos normativos sino también éticos. Asimismo, será oportuno abordar si esto colisiona o no con el principio de confidencialidad con el que se desarrolla el proceso arbitral, invitándonos a reflexionar sobre aquella dimensión jurídica del deber de denuncia, sin olvidar que en tiempos en que la integridad del sistema está en juego, el deber de denuncia se configuraría no solo como una obligación jurídica, sino como una exigencia ética ineludible para preservar la credibilidad del arbitraje en el Perú.
EL ARBITRAJE EN EL PERÚ Y LA VULNERABILIDAD FRENTE A ACTOS DE CORRUPCIÓN
En el Perú el arbitraje se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N°1071, actuando como como aquel método alternativo de resolución de conflictos, donde la legislación nacional viene buscando promover el desarrollo del mismo bajo principios fundamentales, tales como: autonomía de la voluntad; competencia y confidencialidad del proceso arbitral. Método y/o mecanismo que viene permitiendo a las partes obtener decisiones en materias especializadas por árbitros expertos sin conllevar a saturar más el aun congestionado sistema judicial tradicional y en un tiempo menor, haciendo este mecanismo como un proceso más eficaz.
No obstante, de ello, pese a que de por si el propio mecanismo arbitral tiene sus ventajas a la fecha viene enfrentando grandes desafíos, entre los cuales pueden menoscabar en la legitimidad del propio proceso, como es la vulnerabilidad frente a actos de corrupción, vulnerabilidad que puede conllevar también a la ineficacia del propio laudo arbitral.
Es decir, si bien el sistema arbitral representa un mecanismo eficaz para la resolución de conflictos su legitimidad y efectividad dependerá no solo del propio sistema, si no también de los actores del mismo, teniendo aquella capacidad de combatir actos de corrupción que permitan un sistema integro, fiable y válido.
EL DEBER DE DENUNCIA: ¿OBLIGACIÓN LEGAL, ÉTICA O AMBAS?
Sobre este extremo, cabe traer a colación ¿cómo es que el ordenamiento jurídico peruano regula el deber de denunciar hechos ilícitos?, para ello corresponde hacer referencia al Código Penal, si visualizamos dicha normativa nacional podemos advertir que desde el marco legal este deber de denuncia al que tanto se hace referencia se encuentra circunscrito para determinados sujetos, veamos:
Art. 407° del Código Penal:
“El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la comisión de algún delito, cuando esté obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (…)”
No obstante, debemos plantearnos la interrogante sobre si los árbitros en su calidad de actores de un proceso arbitral pueden ser considerados sujetos obligados bajo dicha tipificación normativa. Sobre ello, es oportuno indicar que, si bien la jurisprudencia nacional ha establecido que los árbitros no tienen la calidad de funcionarios públicos, no obstante, cuando el arbitraje se realiza en contratos donde interviene el estado consideramos que existe una necesidad latente de que los árbitros en su calidad de conductores del proceso pongan en conocimiento de la autoridad competente de hechos ilícitos, entre los cuales claramente se encuentran los actos de corrupción, con la finalidad de tener un proceso trasparente e integro.
Este deber no se encuentra alejado de la realidad, pues algunos tratados y convenios anticorrupción en los que el estado peruano es parte vienen fomentando la cooperación entre actores públicos y privados para que se denuncie actos irregulares o ilícitos penales contribuyendo así a configurar un deber de denuncia indirecto para los árbitros.
Ahora bien, más allá de que exista o no un ámbito legal del deber de denuncia no debemos perder de vista que el deber de denuncia encuentra un sustento fundamental en la ética profesional. El árbitro y/o los miembros del Tribunal Arbitral en su calidad de conductores del proceso deben observar que el proceso que conducen se encuentre inmerso en estándares elevados de integridad, imparcialidad y transparencia, para así poder emitir una decisión válida, eficaz y sobre todo que preserve la credibilidad del arbitraje en el Perú como un mecanismo eficiente y libre de actos de corrupción.
Bajo dicha premisa, a la que hacemos referencia como es la ética profesional exigiría a los árbitros a evitar cualquier conducta que comprometa o menoscabe la legitimidad del proceso, como es el caso de encubrir actos ilícitos, fomentando así que los integrantes del Tribunal Arbitral informen oportunamente sobre cualquier indicio de un hecho ilícito- acto de corrupción-. Por lo que ese deber ético tiene sustento en aquella responsabilidad social del árbitro de llevar un proceso y transparente e imparcial, así como en aquella necesidad de preservar la integridad de un sistema arbitral, pues una conducta contraria de alguna manera u otra podría significar una especie de complicidad que no solo menoscaba al proceso en sí, si no que deslegitimiza el proceso arbitral como un mecanismo de solución de conflictos.
EL PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN EL PROCESO ARBITRAL Y EL DEBER DE DENUNCIA DE LOS ARBITROS:
El principio de confidencialidad en el arbitraje nacional se encuentra regulado en el Art. 51 del Decreto Legislativo 1071 en dicho texto normativo se establece:
Artículo 51.- Confidencialidad.
- Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
- Este deber de confidencialidad también alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.
- En todos los arbitrajes regidos por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo será público, una vez terminadas las actuaciones.
Como se puede observar, la ley de arbitraje nacional establece como principio de confidencialidad lo relacionado a las actuaciones arbitrales, al laudo y toda información que las partes conozcan o hayan conocido en el marco del proceso arbitral, alcanzando este deber a todas las partes, representantes y asesores legales. Es decir, este principio que regula nuestra legislación nacional implica que quienes intervienen en un proceso arbitral deben mantener la reserva sobre lo acontecido en el proceso arbitral.
No obstante, sale a la luz un aspecto complejo que es como efectuar una correcta ponderación cuando convergen el principio de confidencialidad del proceso arbitral con el deber de denuncia por parte de los integrantes del Tribunal Arbitral, pues como bien sabemos el primero no solo protege la información que se actúa en el marco del proceso arbitral, mientras que lo segundo es un deber de ético, que busca así garantizar un desarrollo válido y eficaz buscando garantizar la integridad del proceso arbitral en sí, pues a consideración personal bajo el principio de confidencialidad no podemos proteger un acto de impunidad o ilícito penal como es la corrupción en sí. Pues no se debe perder de vista que la actuación de los integrantes del Tribunal Arbitral como conductores del proceso se debe circunscribir con el mayor nivel de ética, integridad, independencia e imparcialidad.
Bajo la premisa antes señalada se podría inferir que la confidencialidad a la que hacemos referencia resultaría relativa, más aún cuando el estado es parte de los procesos pues se encuentra inmerso la finalidad pública. Es decir, en el proceso arbitral se debe buscar un equilibrio, por parte de los árbitros desde el ámbito ético efectivizar el deber de denuncia, comunicando hechos ilícitos y/o actos de corrupción a las autoridades competentes, sin que ello signifique una vulneración al desarrollo del proceso. Para ello resulta relevante que se desarrolle un marco normativo y/o mecanismos para efectuar las denuncias correspondientes.
Pues no debemos olvidar que dentro de los principios fundamentales del proceso arbitral tenemos la de imparcialidad e independencia, y en el marco de dicha imparcialidad e independencia es que los integrantes del Tribunal Arbitral deben basar sus decisiones sin verse influenciados, y que ante cualquier hecho ilícito o de corrupción deberán denunciar a las autoridades competentes, pues es la única manera de fortalecer el sistema arbitral y que no se vea menoscabado por ese gran problema endémico que no solo aqueja al estado peruano, sino también al ámbito internacional.
Respondiendo a la pregunta planteada al inicio de este artículo considero que sí, los árbitros como conductores del proceso tienen la obligación de denunciar los actos de corrupción que se detecten en el marco del arbitraje, y que para ello en la legislación nacional se debe implementar herramientas, protocolos claros de denuncia, protecciones institucionales y una cultura de integridad que respalde al árbitro que actúe con ética y responsabilidad, pues caso contrario caeríamos inmersos en otro mal, el denominado impunidad.
La lucha de la corrupción en el ámbito del arbitraje debe ir desde varios frentes, donde no solo están involucrados los compromisos institucionales, si no donde cada actor – en el análisis del presente artículo los árbitros- puedan efectuar el deber de denuncia contra actos de corrupción, buscando que prime la etica para asi restaurar la confianza en un sistema que adopta el estado para resolver sus controversias de manera eficiente, y transparente.
Fuentes bibliográficas:
Perú. (2008, 28 de junio). Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.° 1071). El Peruano.
Caivano, (2010) “ El deber de confidencialidad de los árbitros en el arbitraje comercial desde un enfoque comparativo”, Lima Arbitration, N°04
