La excepción de contrato no cumplido en la contratación estatal: a propósito de la nueva ley de contrataciones

Por Nicol Castillo Santillana

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con Título de Segunda Especialidad en Derecho Administrativo en la misma casa de estudios. Alumna de la Maestría en Contratación Pública por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociada del área de Arbitraje y Contratación Pública de Torres y Torres Lara Abogados

1. INTRODUCCIÓN:

Es comúnmente conocido que, en el marco de un contrato administrativo, el privado no determina las condiciones bajo las cuales este se firmará. Es la Administración Pública, en uso de sus prerrogativas exorbitantes, la que determina los términos del futuro contrato de bienes, servicios u obras.

De manera previsible, se esperaría que la Administración se encuentre en plenas facultades de ejecutar las prestaciones a su cargo, que son menores a las que tiene a cargo el privado, sin un ápice de riesgo de incumplimiento. La realidad demuestra todo lo contrario: la Administración también es susceptible de incumplir sus obligaciones contractuales.

Piénsese por un momento en el incumplimiento contractual del contratista para advertir que la Entidad cuenta con sendas instituciones jurídicas para corregir, o sancionar, dicha conducta. Desde la aplicación de penalidades por mora u otras penalidades establecidas en el contrato, hasta la resolución contractual y, en consecuencia, ejecución de la garantía otorgada. Estas sanciones pueden aplicar, formalmente, frente a cualquier incumplimiento del contratista, constituya una obligación esencial o no.

En contraposición, cuando la Administración incumple las obligaciones a su cargo, el contratista sólo podrá resolver el contrato cuando se trate de obligaciones esenciales, caso contrario, dicha resolución contractual resultará invalida e ineficaz ante un Tribunal Arbitral. Pero ¿qué sucede cuando el contratista no tiene intenciones de resolver el contrato? ¿debe soportar el incumplimiento de la Entidad durante el tiempo en que se le ofrezca una solución? ¿debe continuar realizando los trabajos encomendados a costo propio?

Ante situaciones como las descritas, nace la exceptio non adimpleti contractus, o excepción del contrato no cumplido. Así las cosas, la finalidad del presente artículo recae en repasar dicha importante figura y su aplicación en materia de contratación estatal.

2. LO QUE NO SE PUEDE PERDER DE VISTA: LA SATISFACCIÓN DEL INTERÉS PÚBLICO COMO CARACTERÍSTICA INHERENTE AL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Para reconocidos autores, el contrato administrativo puede definirse como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer finalidades públicas (Marienhoff, 1970).

Si bien el elemento más importante de la anterior definición, con la cual coincidimos, es la participación del Estado como una de las partes, todos los contratos administrativos deben perseguir, por su propia naturaleza, la atención de necesidades colectivas. Ello justifica la instrumentalización de distintas instituciones jurídicas para el correcto desarrollo de la sociedad. Esta finalidad es precisamente la que dota a la administración pública de aquellas prerrogativas que le permiten sobreponerse a intereses privados.

Ello quiere decir también que, el interés público no sólo debe ser perseguido durante la etapa precontractual, al planificar y convocar la contratación del bien, obra o servicio requerido; sino que también debe perseguirse dicha finalidad durante la etapa de ejecución contractual. En palabras sencillas, tanto la administración como el contratista deberán desplegar sus mejores esfuerzos para que el Contrato se cumpla a cabalidad en los términos acordados, pues ello beneficiará al colectivo.

En base lo anterior, consideramos legítimo que, ante una situación de incumplimiento de alguna de las partes, la resolución contractual no sea el primer remedio que se utilice, por la sencilla razón que resolver un contrato que persigue un interés colectivo no hará más que privar a la ciudadanía de dicho interés satisfecho. Resulta ser el interés público el eje transversal a todas las contrataciones públicas, obligándose las partes a regir su conducta bajo la buena fe. Esta figura tomará especial interés al concebirse la aplicación de la excepción del contrato no cumplido, que a continuación desarrollaremos.

La búsqueda del interés público, si bien es el eje rector de la contratación administrativa, no puede ser concebida como una justificación para desnaturalizar el contrato ni para desproteger al contratista frente a situaciones de desequilibrio. Una cosa es afirmar que el interés general debe primar en las relaciones contractuales con el Estado, y otra muy distinta es aceptar que, en su nombre, se impongan cargas desproporcionadas o se toleren incumplimientos por parte de la administración. El interés público, bien entendido, también exige que el contrato se ejecute en condiciones de equidad, asegurando que ambas partes —Estado y contratista— cuenten con los medios y garantías necesarios para cumplir con sus respectivas obligaciones.

En esa línea, preservar el equilibrio económico del contrato es una exigencia compatible, y no opuesta, al interés general. De hecho, no es posible hablar de verdadera satisfacción del interés colectivo si el contrato se ejecuta bajo condiciones que comprometen la viabilidad financiera del contratista o lo colocan en una situación de desventaja insostenible.

Por ello, las soluciones frente a los conflictos contractuales deben orientarse, en la medida de lo posible, hacia la conservación del contrato. Antes que resolver o terminar anticipadamente un contrato, debe privilegiarse su adecuación o reequilibrio, mecanismos que permiten restaurar la equidad sin privar a la ciudadanía del bien, obra o servicio comprometido. Esta mirada más funcional, moderna y razonable del interés público permite aplicar el concepto en concordancia con distintas figuras del ordenamiento jurídico

3. LA EXCEPCIÓN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO:

La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) constituye una figura de origen civil que ha evolucionado hasta convertirse en un principio general del derecho, aplicable en todos aquellos contratos con prestaciones recíprocas. Su fundamento radica en mantener el equilibrio económico financiero del contrato, al impedir que una parte pueda exigir el cumplimiento de lo pactado si ella misma no ha cumplido previamente con su propia obligación.

Se trata de un primer incumplimiento que justifica y promueve un segundo incumplimiento (Messineo, 2007). De ahí que la excepción del contrato no cumplido surge como un mecanismo legítimo que puede activar la parte fiel al contrato ante incumplimiento ajeno, de conformidad con el artículo 1426 del Código Civil:

“Artículo 1426.- Incumplimiento

En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento.”

Precisamente, ninguna de las partes podrá exigir el cumplimiento de una obligación si, de manera previa, no ha cumplido con aquella que le corresponde. Esta regla se fundamenta en la reciprocidad obligacional, principio fundamental en cualquier relación contractual.

Desde una perspectiva dogmática, cabe preguntarse si esta excepción opera como un derecho subjetivo, un principio o un simple medio de defensa procesal. Esta distinción no es menor, pues si se reconoce como un derecho, su ejercicio se torna autónomo y exige garantías sustantivas, mientras que, si se trata solo de una excepción procesal, se limita su uso a ciertos contextos litigiosos.

A nuestro parecer, la excepción de contrato incumplido debe entenderse como un principio general del derecho, al reflejar una exigencia básica de justicia recíproca en las relaciones bilaterales. En ese sentido, su aplicación trasciende el ámbito del derecho privado para irradiar eficacia en otros sectores del ordenamiento, como es el caso de la contratación pública.

En el ámbito de los contratos públicos, históricamente, a doctrina administrativista fue reacia a reconocer esta figura dentro del contrato administrativo, alegando que la función pública no podía ser interrumpida por mecanismos de resistencia contractual. Estas primeras expresiones negativas de la aplicabilidad de la excepción de contrato no cumplido se debieron a las concepciones extensivas -y, a nuestro parecer, exageradas- del servicio público, así como la prevalencia del interés público sobre el interés privado (Morón, 2016).

No obstante, esta visión ha sido gradualmente sustituida por una comprensión más equilibrada del interés público, el cual no debe operar como un escudo para el incumplimiento de la administración, sino como un criterio que asegure la continuidad de la prestación en condiciones justas para ambas partes. Ello pues resulta abiertamente inconstitucional e ilegítimo que el contratista sacrifique sus propios intereses en pro de un beneficio colectivo futuro.

Esta búsqueda del beneficio colectivo futuro no puede ser interpretada de manera abusiva, sino debe interpretarse a la luz de las buenas prácticas que rigen la contratación estatal, por lo que, será inadmisible que la administración exija el cumplimiento de obligaciones del contratista cuando la propia Entidad haya desentendido sus obligaciones esenciales.

Ahora bien, en la experiencia peruana, resulta sumamente común los casos en los que la Entidad incurre en incumplimientos contractuales, ya sea por falta de pagos por dilaciones internas en cada Entidad, por retrasos en entregas de terrenos y/o por no atender solicitudes del contratista a tiempo por falta de personal. Obligar al contratista a continuar ejecutando sus prestaciones cuando resulta ser razonablemente imposible genera un desequilibrio económico financiero del Contrato, así como una afectación clara y directa a la propuesta económica ganadora de la buena pro.

Sobre la base de esta problemática, la exceptio non adimpleti contractus, más allá de su formulación como una excepción procesal, debe ser comprendida como un principio estructural del derecho de los contratos, aplicable tanto en el ámbito civil como en el administrativo. Este entendimiento permite situarla a la par de otros grandes principios contractuales como el pacta sunt servanda o la buena fe, dotándola de un valor normativo que orienta la interpretación y aplicación de las normas contractuales en favor de la equidad y del equilibrio de las prestaciones. De este modo, su invocación por parte del contratista no se agota en la defensa dentro de una controversia, sino que trasciende a un plano sustantivo, legitimando su actuación incluso fuera del proceso arbitral.

Entender la excepción de contrato no cumplido como un principio permite, además, diferenciar claramente entre la suspensión de las obligaciones y la resolución del contrato. La primera opera como una medida proporcional y reversible, destinada a preservar el vínculo contractual ante un incumplimiento injustificado de la administración, sin necesidad de extinguir el contrato de manera definitiva. Esta distinción es clave en el ámbito de la contratación pública, donde la continuidad del contrato puede ser preferible desde el punto de vista del costo-beneficio de mantener un contrato ya perfeccionado.

Coincidimos con el reconocido jurista argentino, Dromi, sobre la importancia de entender la exceptio non adimpleti contractus como un principio, a saber:

“El derecho a oponer la exceptio es un efecto propio de las obligaciones y de los contratos (…), pero además es un principio general del Derecho vinculado con la buena fe, lealtad en la ejecución del contrato, que le permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que sea estrictamente necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto se persiga (Dromi 2004, 554)”.

Entonces, la excepción de contrato no cumplido surge como una figura que limita la exigencia de la Entidad cuando esta misma se encuentra en incumplimiento injustificado. Resulta ser un criterio de equidad y respeto por el equilibrio económico financiero del contrato. Doctrina internacional coincide plenamente con ello:

“No hay ninguna razón para que no se pueda esgrimir contra la Administración. La Administración no puede, si no cumple, exigir el cumplimiento de la otra parte. Eso no es justo y, si no es justo, es antijurídico. Además, es de interés público la tutela de los intereses particulares. Justamente, el bien común está para el desarrollo de la persona humana, lo que implica que interés general e interés particular deben conjugarse en términos de coordinación y no en función del sacrificio de uno en aras del otro. Si la Administración no cumple, pretender que el co-contratante deba igualmente cumplir significa su ruina por hechos imputables a la Administración, lo que no es constitucionalmente aceptable (Durán Martínez, 2017, 682).”

Así, la suspensión temporal por parte del contratista, basada en este principio no debe ser entendida como una resolución contractual, sino debe ser interpretada como un ejercicio legítimo del derecho frente al incumplimiento previo de la Entidad que permita, una vez superados los incumplimientos, retomar la ejecución en pro del interés general.

En efecto, el interés público, lejos de ser un instrumento de desequilibrio, debe operar como un parámetro de justicia y razonabilidad que oriente la actuación de las partes hacia un cumplimiento equitativo y recíproco de sus obligaciones.

Frente a ello, resulta jurídicamente válida la aplicación de la excepción del contrato no cumplido como herramienta razonable para prevenir una ruptura del equilibrio contractual invocado, permitiéndose el contratista continuar con sus obligaciones siempre que la Entidad cumpla las suyas. A este equilibrio, también se le llama reciprocidad obligacional:

“Consecuentemente, hoy la exceptio non adimpleti contractus no encuentra obstáculos para su procedencia, habida cuenta del principio de justicia en que ella reposa (la reciprocidad obligacional) ya que no sería justo que la Administración reclame el cumplimiento al contratista cuando ella incumple sus obligaciones ni tampoco que el contratante privado sea quien, en definitiva, soporte la carga financiera del contrato, aunque estuviera en condiciones de hacerlo (Delpiazzo y Ruocco, 2013, 375).”

Esta excepción no constituye una negativa arbitraria del contratista a cumplir, sino una reacción legítima frente al incumplimiento previo de la Administración. En tal sentido, opera como una advertencia correctiva que busca restablecer el equilibrio contractual y, a su vez, como un salvoconducto válido que permita suspender temporalmente las obligaciones del contratista frente al incumplimiento previo de la Entidad, sin que ello implique una ruptura del vínculo contractual.

4. NUEVAS VENTAJAS A SU APLICACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

• El antecedente: La Ley N° 30225 y su Reglamento

Durante los últimos años, en nuestro país se permitía aplicar la figura de la suspensión del plazo de ejecución en los contratos de obra, de conformidad con el artículo 178, numeral 5[1] de la Ley N° 30225, solo en caso la Entidad haya incumplido el pago de tres (3) valorizaciones consecutivas.

Dicha situación generaba grandes limitantes por dos, o más, razones. En primer lugar, el contratista era obligado a soportar tres (3) periodos de incumplimiento ejecutando los trabajos encomendados a propio costo, sin obtener pago alguno por parte de la Entidad beneficiaria y; en segundo lugar, esta “solución” podía ser invocada solamente en contratos de obras, dejando desprotegidos aquellos otros contratos que la administración suscribe comúnmente.

En relación con lo anterior, resulta pertinente ilustrar la problemática con un ejemplo concreto. Imaginemos un contrato de prestación de servicios suscrito entre una pequeña empresa (MYPE) y una municipalidad de Lima Metropolitana, cuyo objeto es el riego de áreas verdes de dicho distrito. El contratista debe cumplir con el riego de todos los parques y jardines de dicho distrito, una vez al día por un plazo contractual de treinta y seis (36) meses. El esquema de pago acordado establece que las contraprestaciones serán abonadas mensualmente, dentro de los cinco (5) primeros días del mes siguiente a la ejecución efectiva del servicio.

Es el caso que, la Municipalidad no cumple con pagar los últimos cuatro (4) periodos de servicio efectivamente prestado, pese a haber brindado conformidad de cada periodo. Pese a que la Entidad se encuentra incumpliendo una obligación esencial, el contratista no tiene intenciones de resolver el contrato, sino por el contrario, requiere el pago para continuar ejecutando el servicio por el plazo pactado, pues dado que se trata de una MYPE, su sostenibilidad financiera depende directamente de la regularidad de dichos pagos.

Lamentablemente, el contratista cuenta con una gran limitante para suspender el contrato: se encuentra brindando un servicio, mas no ejecutando una obra, viéndose imposibilitado de suspender sus prestaciones en base al artículo 178.2 de la Ley N° 30225. Así también, no puede invocar el artículo 1426 del Código Civil, pues se trata de un contrato administrativo que se rige por una normativa especial, mas no por el Código Civil. Bajo la citada Ley, el único remedio ante dicho incumplimiento de la Entidad es la resolución contractual.

• La novedad introducida en la Ley N° 32069 y su Reglamento:

Afortunadamente, la uniforme doctrina sobre la materia escrita en los últimos años ha motivado un cambio de paradigma a favor de la excepción de contrato no cumplido. Si bien no es reconocida como tal, la base legal de la figura que nos congrega la encontramos en el Capítulo V del Reglamento de la Ley N° 32069, aprobado por Decreto Supremo N° 009-2025-EF, sobre disposiciones generales de ejecución contractual para bienes, servicios y obras, precisamente en su artículo 107:

“Artículo 107. Suspensión del plazo de ejecución contractual

107.1. Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la interrupción de la ejecución de las prestaciones, estas pueden acordar por escrito la suspensión del plazo de ejecución contractual, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos; salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión.

107.2. Culminado el evento que produjo la interrupción de la ejecución de las prestaciones, las partes suscriben un acta, acordando la fecha de su reinicio. En caso no exista acuerdo, la entidad contratante determina la fecha de reinicio.

(…)

107.5. Previa autorización de la autoridad de la gestión administrativa, las partes pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución, aun cuando el evento se deba a causa imputable a la entidad contratante, sin perjuicio de iniciarse el respectivo deslinde de responsabilidades.”

(Énfasis agregado)

Este nuevo artículo incorporado coloca a las partes en dos situaciones: la primera, la posibilidad de suspender la contratación cuando exista un evento no atribuible a las partes que ocasione el incumplimiento de las prestaciones a cargo de una de ellas, por ejemplo, en situaciones de caso fortuito o fuerza mayor; la segunda, la posibilidad de suspender por causas imputables a la Entidad.

En el segundo supuesto podemos ubicar todos los ejemplos brindados a lo largo del presente artículo, tales como la falta de pago de valorizaciones y/o facturas, retraso injustificado en la entrega de terrenos o área de intervención en caso de obras públicas, demora excesiva en la aprobación de planos y/o expedientes técnicos, retraso injustificado en la entrega de información relevante, entre otros.

En buena cuenta, la nueva norma en materia de contratación pública ha reconocido —aunque de forma indirecta—la posibilidad de aplicar el principio de reciprocidad obligacional en el ámbito de la contratación estatal, consagrando con ello una protección más equilibrada para el contratista, que no solo se limite a obras públicas. Esta apertura normativa permite que, ante un incumplimiento imputable a la Entidad, el contratista pueda suspender legítimamente sus obligaciones, sin que ello implique la resolución automática del contrato.

Ello no solo representa un avance frente al marco anterior, sino que contribuye a una mejor ejecución del gasto público, evitando el quiebre innecesario de contratos y la consecuente paralización de servicios u obras que afectan directamente a la ciudadanía. Se evitará, de igual forma, que la administración incurra en gastos innecesarios para convocar por segunda vez el mismo objeto contractual.

En consecuencia, la incorporación de esta figura en la normativa de contrataciones del Estado se presenta como una herramienta útil y necesaria para la maduración de nuestras relaciones contractuales. La posibilidad de suspender la ejecución por causas imputables a la Entidad, lejos de desnaturalizar el contrato administrativo, lo fortalece, pues permite que este se ejecute en condiciones de equidad y dentro de un marco de corresponsabilidad entre las partes. Reconocer este principio no solo protege al contratista, sino que también reafirma el compromiso de la administración con una contratación pública moderna, eficiente y respetuosa del equilibrio financiero y del interés general.

5. CONCLUSIONES:

A modo de conclusión, en el marco de la contratación estatal, la excepción de contrato no cumplido se erige hoy como una herramienta de justicia contractual que corrige una histórica asimetría entre la administración y el contratista. Esta figura ha encontrado progresivo reconocimiento como principio general del derecho, irradiando efectos incluso en relaciones jurídicas de naturaleza pública.

La incorporación normativa contenida en el artículo 107 del Reglamento de la Ley N° 32069 constituye una clara manifestación de esta evolución, pues habilita al contratista a suspender válidamente sus prestaciones cuando el incumplimiento es atribuible a la Entidad, sin que ello suponga una ruptura del vínculo contractual en el marco de cualquier tipo de contrato: bienes, obras y/o servicios. Se pasa así de una visión abnegada del interés público, a una perspectiva de equidad funcional que lo entiende como una meta a alcanzar a través de relaciones jurídicas justas.

En este nuevo paradigma, el interés general no se impone a costa del contratista, sino que se concreta mediante el respeto a la reciprocidad obligacional. La Administración no puede exigir aquello que no está en condiciones de cumplir, y el contratista no debe verse compelido a continuar ejecutando prestaciones cuando hacerlo compromete su sostenibilidad financiera o distorsiona la ecuación económica original del contrato. Consecuentemente, la exceptio non adimpleti contractus, comprendida como principio estructural, permite preservar el equilibrio económico del contrato sin recurrir a la resolución como único remedio frente al incumplimiento estatal. Este entendimiento, más que una concesión a la parte privada representa una garantía para la propia eficacia del servicio público, en tanto promueve la continuidad contractual bajo condiciones equitativas.

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Referencias bibliográficas:

1. Delpiazzo, Carlos, y Graciela Ruocco. 2013. Tratado jurisprudencial y doctrinario sobre actos y contratos de la Administración. Tomo I. Montevideo: La Ley.
2. Dromi, Roberto. 2004. Derecho Administrativo. 10.ª ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina.
3. Durán Martínez, Augusto. 2017. Derecho Administrativo: Otra forma de verlo. Montevideo: La Ley.
4. Marienhoff, Miguel. 1970. Tratado de derecho administrativo. Tomo III-A. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
5. Messineo, Francesco. 2007. Doctrina general del contrato. 1.ª ed. Ara.
6. Morón Urbina, Juan Carlos. 2016. La contratación estatal: Análisis de las diversas formas y técnicas contractuales que utiliza el Estado. Lima: Gaceta Jurídica.

[1] Artículo 178. Suspensión del plazo de ejecución

(…)

178.5. El contratista puede suspender el plazo de ejecución del contrato de obra cuando la Entidad no cumpla con el pago de tres (3) valorizaciones consecutivas, debiendo considerarse lo siguiente:

1. a) El contratista requiere a la Entidad, mediante comunicación escrita, que pague por lo menos una (1) de las valorizaciones pendientes en un plazo no mayor de diez (10) días.
2. b) Vencido el plazo, si el incumplimiento continúa, el residente anota en el cuaderno de obra la decisión de suspensión.
3. c) La suspensión se produce desde el día siguiente de realizada la anotación.
4. d) La suspensión del plazo de ejecución del contrato de obra da lugar al pago de mayores gastos generales variables, directamente vinculados y debidamente acreditados.
5. e) Esta suspensión genera, a su vez, la suspensión del plazo de ejecución del contrato de supervisión, correspondiendo también el pago de mayores gastos generales variables, directamente vinculados, debidamente acreditados.