Por Moisés Chire Palacios, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y asociado del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados, especializado en derecho de la competencia, protección al consumidor y derecho administrativo.
Comprar una entrada, cenar en un restaurante, registrarse en un hotel e ingresar a un baño público son actividades comunes para las personas. Sin embargo, para muchas personas de la comunidad LGBTQIA+[1], estos simples actos de consumo pueden convertirse en situaciones de rechazo, burlas o exclusión, esto es, discriminación. Frente a esta realidad, el INDECOPI —la institución encargada de proteger a los consumidores en el Perú— ha sido una de las pocas entidades públicas que ha sancionado actos de discriminación por orientación sexual e identidad de género.
Este artículo tiene como uno de sus objetivos principales dar a conocer de qué manera las personas de la comunidad LGBTQIA+ pueden tutelar su derecho a la no discriminación recurriendo al INDECOPI. Para ello, se analizan los principales avances jurisprudenciales en esta materia, y se destacan algunas oportunidades de mejora. A través de casos concretos —como el impedimento de ingreso a discotecas, hospedajes y baños públicos— se examina qué tan efectivo ha sido el análisis del INDECOPI frente a casos de discriminación en el consumo y qué barreras normativas y estructurales limitan su actuación. Veamos.
1. ¿Cómo afecta la discriminación a las personas LGBTQIA+?
En el año 2017, el Instituto Nacional de Estadística e Informática (“INEI”) realizó la primera encuesta virtual únicamente para personas LGBTI[2] con el objetivo de generar información estadística sobre esta población en el Perú que permita a las autoridades y sociedad civil implementar acciones y estrategias para su reconocimiento y protección. Sin perjuicio de las oportunidades de mejora de dicha encuesta, el informe resultante de dicha encuesta reveló información lamentable, pero conocida.
De acuerdo con los resultados, uno de los motivos más importantes por los cuales los miembros de la comunidad no revelan su orientación sexual y/o identidad de género es el miedo a ser discriminado o incluso agredido (72,5%), miedo a perder a la familia (51,5%), perder oportunidades laborales (44,7%) entre otros.[3]
Adicionalmente, el 63% de los participantes de la encuesta reconocieron haber sido víctimas de algún acto de discriminación y/o violencia en espacios públicos (65,6%), en el ámbito educativo (57,6%), medios de transporte (42%) y espacios comerciales o de ocio (41%). Inclusive, el 18% de las personas revelan que fueron expulsados o le negaron la entrada a un espacio público.[4] Únicamente el 4.4% de los afectados denunció el acto de discriminación a las autoridades, entre ellas, el INDECOPI.[5]
En ese sentido, es posible advertir que uno de los principales problemas que enfrenta esta comunidad es la discriminación en distintos escenarios, siendo uno de ellos los espacios en los que las personas LGBTQIA+ tienen el rol de consumidor (sector educativo, de transporte, áreas comerciales, tiendas, discotecas, entre otros).
2. ¿Qué comprende el derecho a la no discriminación?
En un contexto como el anterior, se debe resaltar la importancia del derecho a la no discriminación. [6] Este derecho es intrínseco a todas las personas y no varía por el hecho de ser miembro o no de la comunidad LGBTQIA+, ya que tiene como principal fuente la Constitución Política del Perú, así como tratados internacionales de derechos humanos.[7]
En términos sencillos, este derecho es una garantía que tiene toda persona de recibir un trato igualitario y digno, sin ser excluida, restringida o perjudicada por razones injustificadas relacionadas con características personales o identitarias. Por ejemplo, este derecho protege a las personas de ser excluidas sin causa justificada de espacios públicos, de recibir tratos humillantes, o ser violentados por motivos de raza, etnia, sexo, orientación sexual y/o identidad de género.
Sin perjuicio de ello, también es importante reconocer que si bien la comunidad LGBTQIA+ está expuesta constantemente a discriminación, no todos lo están a los mismos tipos de discriminación.[8] Así, dentro del colectivo de personas LGBTQIA+ podemos identificar principalmente (i) discriminación por orientación sexual, que suele afectar principalmente a parejas del mismo sexo, y (ii) discriminación por identidad de género, que suele afectar principalmente a las personas transexuales[9] y transgénero[10] en la medida que no se identifican con el género asociado a su sexo biológico.
3. ¿Cuáles son los mecanismos para tutelar el derecho a la no discriminación como consumidor LGBTQIA+?
Existen múltiples vías a las cuales una persona LGBTQIA+ puede recurrir ante un acto de discriminación por orientación sexual o por identidad de género, tales como la comisaría, la Fiscalía, la Defensoría del Pueblo, las municipalidades, el poder judicial, entre otros. Sin embargo, en el presente artículo explicaremos de qué manera una persona LGBTQIA+, en su calidad de consumidor, puede tutelar su derecho a la no discriminación.
En el Perú, el INDECOPI es la entidad encargada de la protección de los derechos de los consumidores evitando la discriminación en las relaciones de consumo.[11] Al respecto, existen diversas vías mediante las cuales se puede ejercer los derechos como consumidor: presentando un reclamo en el libro de reclamaciones del proveedor, un reclamo ante el Servicio de Reclama Virtual del INDECOPI[12] y/o presentando una denuncia de protección al consumidor ante el INDECOPI.
En primer lugar, para poder recurrir al INDECOPI, se requiere que el consumidor tenga una (i) relación de consumo, esto es, la relación por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica o (ii) una etapa preliminar a la relación de consumo, pudiendo acudir a la autoridad incluso antes de consumir un producto o contratar un servicio.[13]
En segundo lugar, se requiere la existencia de una situación de discriminación conforme al artículo 38 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, esto es, un trato diferente al consumidor LGBTQIA+ que no obedezca a causas objetivas y razonables.[14] En específico, un escenario en el cual el consumidor haya sido objeto de discriminación por orientación sexual y/o identidad de género.
En tercer lugar, para recurrir al INDECOPI se requiere tener los medios probatorios que sustenten los hechos denunciados. En específico, en los casos de prácticas discriminatorias es posible admitir indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios para acreditar las conductas denunciadas.[15] De hecho, los medios probatorios que usualmente son empleados para demostrar que existió un trato discriminatorio son grabaciones de video o de audio que aportan los propios denunciantes, las cuales son de gran utilidad para finalmente sancionar a los proveedores.
A efectos de poder presentar un reclamo o denuncia ante el INDECOPI es importante reconocer cuándo estamos ante una situación de discriminación reconocida como tal por la propia autoridad. Al respecto, los órganos resolutivos del INDECOPI en materia de protección al consumidor han resuelto diversos casos de discriminación por orientación sexual y/o identidad de género. A continuación, algunos de los principales casos que pueden ser de utilidad para comprender cuándo estamos frente a un caso de discriminación:
- Discriminación por orientación sexual
Como veremos a continuación, los casos de discriminación por orientación sexual suelen afectar a parejas del mismo sexo, principalmente, al realizar muestras de afecto en espacios públicos, o tratar de ingresar a hospedajes:
[16]
- Discriminación por género
Como se pudo apreciar, en los casos resumidos previamente, la Sala del INDECOPI identificó prácticas discriminatorias por identidad de género y sancionó dichas conductas según corresponde, además de imponer las medidas correctivas correspondientes. Sin embargo, como veremos a continuación, recientemente el INDECOPI ha tenido un cambio de criterio en relación con el acceso a los servicios higiénicos de las personas trans, lo que constituye un retroceso en el proceso de consolidación de jurisprudencia en torno a la discriminación de las personas trans. Veamos:
Como se puede advertir, la decisión previa fue fundamental, pues representaba un avance en el reconocimiento de derechos a una persona trans y su acceso a los servicios higiénicos que corresponden con su identidad de género. Sin embargo, recientemente la Sala (compuesta por miembros distintos) ha optado por variar radicalmente su postura, contradiciendo el pronunciamiento anterior:
Casos como el anterior evidencian que aún hay dificultades con la tutela adecuada por parte del INDECOPI con relación a los derechos de la comunidad LGBTQIA+ como consumidores. Adicionalmente, recientemente se aprobó la Ley N.° 32331, que prohíbe el ingreso y uso de servicios higiénicos de uso público a toda persona cuyo sexo biológico no coincida con el sexo para el cual se destinó el servicio.[17] Lo anterior abre la puerta a que los proveedores realicen un acto discriminatorio como el indicado previamente (con todos los riesgos que ello implica para las personas trans) y se justifiquen en dicha norma.
4. Reflexiones finales
Como se ha podido advertir, los proveedores se encuentran prohibidos de realizar actos de discriminación por orientación sexual o por identidad de género. Ello no solo se limita a negativas de acceso a establecimientos comerciales y negativas de contratar, sino también a selección de clientela, restricciones arbitrarias o interrupciones del servicio.[18]
Ante situaciones como las descritas previamente, los consumidores LGBTQIA+ pueden recurrir al INDECOPI, ya sea a presentar un reclamo y/o a presentar una denuncia de protección al consumidor. De hecho, en los últimos años, el INDECOPI ha concentrado esfuerzos en informar acerca de los derechos de los consumidores que formamos parte de la comunidad LGBTQIA+ mediante la publicación de diversos documentos informativos que pueden ser de utilidad [19].
En relación con la jurisprudencia del INDECOPI, es posible apreciar que hay elementos muy positivos. El primero es que en la mayoría de las decisiones de la Sala no se cuestiona que la discriminación por orientación sexual y/o identidad de género existe y que debe ser tutelada; así, el análisis de la Sala se limita al nivel probatorio. El segundo punto es que en los casos de discriminación por identidad de género se ha podido apreciar que se realizan visitas inspectivas inopinadas a los locales a efectos de verificar los actos discriminatorios, lo que permite confirmar la infracción y, además, sirve de elemento probatorio en el procedimiento sancionador. El tercer punto es que en las decisiones no solo se multa a las empresas infractoras, sino que también se les ordena medidas correctivas, tales como, capacitar al personal en temas de discriminación, elaborar cartas de disculpa a los consumidores afectados o, incluso, publicar disculpas públicas.
Sin perjuicio de lo anterior, también hay oportunidades de mejora. Uno de los aspectos más preocupantes es la falta de consistencia en la jurisprudencia del INDECOPI, especialmente en casos de discriminación por identidad de género. Tal como se ha evidenciado, criterios que habían sido consolidados —como el rechazo al uso del sexo biológico como criterio excluyente— han sido modificados por una nueva conformación de la Sala, sin que medie una justificación sólida o suficiente para apartarse de la línea establecida. Esta variabilidad jurisprudencial resulta problemática, ya que los órganos resolutivos del INDECOPI deben garantizar predictibilidad y coherencia en sus decisiones, sobre todo cuando se trata de derechos fundamentales como el derecho a la no discriminación.
Finalmente, es importante reconocer que la capacidad del INDECOPI para proteger efectivamente a las personas LGBTQIA+ frente a actos discriminatorios también depende de manera trascendental del marco normativo vigente y de las decisiones de otras entidades del Estado. A modo de ejemplo, normas como la Ley N.º 32331 no solo debilitan la protección de derechos desde el ámbito del consumidor, sino que además generan espacios normativos que legitiman o facilitan la discriminación, dejando en una posición de vulnerabilidad a las personas trans. En ese sentido, el rol de otras autoridades resulta clave para promover reformas legales que eliminen barreras estructurales y faciliten una protección real y efectiva a las personas LGBTQIA+.
Referencias bibliográficas:
[1] Este acrónimo representa a la comunidad, conformada por lesbianas, gays, bisexuales, transgénero, queer, intersexuales y asexuales; el símbolo «+» engloba a otras identidades y orientaciones sexuales que no se encuentran representadas en los grupos anteriores.
[2] Cabe señalar que la encuesta realizada por INEI únicamente se centró en las personas LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales).
[3] INEI (2018) Primera Encuesta Virtual para Personas LGBTI. P. 20. Disponible en: https://m.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/boletines/lgbti.pdf
“El 56,5% de la población LGBTI siente temor de expresar su orientación sexual y/o identidad de género, señalando como principal motivo el miedo a ser discriminado y/o agredido (72%), así como el temor a perder a la familia (51,5%), perder el trabajo (44,7) y, a no ser aceptado por los amigos (33%). Un porcentaje de alrededor del 14% expresó su temor a perder el lugar donde vive o, a no conseguir lugar donde vivir.”
[4] INEI (2018) Primera Encuesta Virtual para Personas LGBTI. P. 22- 23.
[5] Posteriormente se han realizado algunos estudios adicionales a nivel nacional con el fin de recabar más información sobre la población LGBTI, sin embargo, es posible apreciar que lastimosamente la situación no ha variado. A modo de ejemplo, los siguientes:
Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos – PROMSEX (2022). Informe anual sobre la situación de los derechos humanos de las personas LGBTI en el Perú 2021. Disponible en: https://promsex.org/wp-content/uploads/2022/08/Resumen-Ejecutivo-Informe-sobre-la-situacion-de-los-derechos-humanos-de-las-personas-lgbti-en-el-Peru.pdf
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos e IPSOS (2020) – II Encuesta nacional de derechos humanos: población LGBT. Disponible en: https://www.ipsos.com/sites/default/files/ct/news/documents/2020-06/presentacion_ii_encuesta_nacional_ddhh.pdf
[6] En su aspecto positivo se le conoce como derecho al trato igualitario
[7] Constitución Política del Perú de 1993:
“Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
[…] 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole».
[8] Según la información disponible, las personas transgénero y transexuales conforman uno de los grupos más vulnerados dentro de la comunidad. Ello no solo se extiende en el derecho a la identidad, a la educación, al trabajo digno y otros, sino que- como veremos- también se extiende a sus derechos como consumidorxs.
[9] INDECOPI (2023) Guía de buenas prácticas contra la discriminación por identidad de género y orientación sexual en el consumo y la publicidad. P. 9:
“Persona transexual: Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo biológico y optan por una intervención médica –hormonal, quirúrgica o ambas– para adecuar su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y social».
[10] INDECOPI (2023) Guía de buenas prácticas contra la discriminación por identidad de género y orientación sexual en el consumo y la publicidad. P. 9:
“Transgénero o persona trans: Cuando la identidad o la expresión de género de una persona es diferente de aquella que típicamente se encuentra asociada con el sexo asignado al nacer. Las personas trans construyen su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas. El término trans, es un término sombrilla utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona transgénero o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre trans, mujer trans y persona no binaria, o bien con otros términos como hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy, muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la orientación sexual».
[11] Decreto Legislativo N.° 1033 – Decreto Legislativo que aprueba la ley de organización y funciones del INDECOPI
“Artículo 2.- Funciones del INDECOPI.-
2.1 El INDECOPI es el organismo autónomo encargado de:
[…] d) Proteger los derechos de los consumidores, vigilando que la información en los mercados sea correcta, asegurando la idoneidad de los bienes y servicios en función de la información brindada y evitando la discriminación en las relaciones de consumo;”
[12] Disponible en: https://enlinea.indecopi.gob.pe/reclamavirtual/#/
[13] Artículo III.1 y IV.5 del Código de Protección y Defensa del Consumidor
[14] Código de Protección y Defensa del Consumidor:
“Artículo 38.- Prohibición de discriminación de consumidores
38.1 Los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo.
38.2 Está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares.
38.3 El trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga.”
[15] “Artículo 39.- Carga de la prueba
La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado cuando el procedimiento se inicia por denuncia de este o a la administración cuando se inicia por iniciativa de ella. Para acreditar tal circunstancia, no es necesario que el afectado pertenezca a un grupo determinado. Corresponde al proveedor del producto o servicio acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y razonable, le corresponde a la otra parte probar que esta es en realidad un pretexto o una simulación para incurrir en prácticas discriminatorias. Para estos efectos, es válida la utilización de indicios y otros sucedáneos de los medios probatorios».
[16] En relación con la cuantía de la multa, la Sala consideró que la multa de 2 UIT no correspondía con la gravedad de la infracción al haberse vulnerado el derecho a la igualdad, por lo cual debió imponerse una multa superior, sin embargo, debido a la prohibición legal de reformatio in pejuis, no era posible que la Sala incremente el valor de la multa.
[17] Cabe señalar que la existencia de dicha ley no impide que las personas trans puedan interponer un reclamo o denuncia en caso reciban un trato discriminatorio por parte del personal del local (p.e. burlas o insultos), o si son víctimas de agresiones verbales o físicas dentro del establecimiento (p.e. en los servicios higiénicos) y el proveedor no actúa adecuadamente.
[18] Ver Resolución N.º 628-2018/SPC.
[19] INDECOPI (2015) Discriminación en el consumo y trato diferenciado ilícito; INDECOPI (2020) Libro UNA MIRADA GLOBAL A LA DISCRIMINACIÓN EN EL CONSUMO-Jurisprudencia del Indecopi; e INDECOPI (2023) Guía de Buenas Prácticas contra la Discriminación por Identidad de Género.
