Por Eduardo Pedroza, abogado por la PUCP y asociado de Miranda & Amado Abogados.
Como se sabe, el Texto Único Ordenado de la Ley No. 28194 -Ley para la Lucha contra la Evasión y para la Formalización de la Economía-, comúnmente conocida como la Ley de Medios de Pago (en adelante, “LMP”)[1] establece que los pagos que se efectúen sin utilizar los medios de pago descritos en dicha norma no darán derecho a deducir -entre otros- costos para efectos tributarios.
Al respecto, tanto la SUNAT como el Tribunal Fiscal -y algunas instancias judiciales- habían sido enfáticos en señalar que, en el caso de pagos de sumas de dinero, solo se cumplía con la obligación de utilizar medios de pago cuando se usen cuentas abiertas en “Empresas del Sistema Financiero”. Para ello, se entendía como tales a aquellas empresas autorizadas y supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, las cuales -además- tendrían que estar constituidas en el país, ya sea como sociedades anónimas o sucursales de empresas del exterior.
Al respecto, e importante señalar que actualmente el artículo 3 de la LMP[2] establece que, en los casos de obligaciones de pago a personas naturales o jurídicas no domiciliadas por la transferencia de acciones y otros valores mobiliarios, el uso de medios de pago se entiende realizado cuando el pago se canaliza a través de empresas bancarias o financieras no domiciliadas. Sin embargo, antes de esta modificación (que en nuestra opinión aún puede dar lugar a diversas interpretaciones), la LMP no establecía ninguna precisión o regla expresa que permitiera el uso de medios de pago a través de empresas no domiciliadas; especialmente en el caso de aquellas operaciones en las que el pago tuviera que ser realizado por un sujeto no domiciliado y/o en favor de otro sujeto no domiciliado.
En ese contexto, luego de haber obtenido resultados negativos en las instancias administrativas y las primeras dos instancias judiciales, un contribuyente logró que la Corte Suprema revierta el criterio mencionado en el párrafo anterior. Así, mediante la Sentencia, se permite que el precio pagado desde una cuenta bancaria extranjera hacia otra cuenta bancaria extranjera pueda ser considerado como parte del costo computable de las acciones de propiedad del contribuyente no domiciliado.
Como es evidente, este nuevo criterio marca un cambio significativo en la interpretación que se tenía de la versión anterior de la LMP. Ello en tanto que antes de la Sentencia, era manifiesta la posición de la SUNAT y del Tribunal Fiscal en el sentido de que las normas de medios de pago solo podían ser cumplidas -en el caso de obligaciones de dar sumas de dinero- cuando se utilizaran cuentas bancarias abiertas en entidades bancarias locales.
Según la Corte Suprema este cambio se explica en el hecho de que el objetivo de la LMP es luchar contra la evasión y lograr la bancarización de todas aquellas obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero. Así, en tanto que de la lectura de la LMP no se advierte que los medios de pago autorizados sean solo aquellos que sean canalizados en la banca nacional, la Corte Suprema concluye que, en el caso materia de análisis, sí correspondía valorar las constancias de transferencia utilizando códigos Swift que permitían sustentar la transferencia internacional de fondos entre cuentas bancarias.
Así, concluye la Corte Suprema que “la redacción de la norma permite advertir que al no existir un mandato expreso de prohibición de los medios de pago bancarizados en el exterior, se encuentra la posibilidad del contribuyente de elegir a los mismos como un mecanismo válido de pago”. De esta manera concluye que “las operaciones de compra de acciones de empresas domiciliadas en el país podrán pagarse utilizando medios de pago de entidades bancarias sean estas del Perú o del extranjero”.
En ese sentido, consideramos que más allá de si estamos de acuerdo con la posición tomada por la Corte Suprema, es claro que a partir de esta todos los órganos de la SUNAT y el propio Tribunal Fiscal deberán aplicar la interpretación tomada en la Sentencia. Asimismo, si bien esta interpretación se basa en la LMP antes de las modificaciones realizadas mediante el Decreto Legislativo No. 1529, puede ser utilizada también para descartar cualquier interpretación de la versión vigente de la norma que pudiera llevar a considerar como necesaria la utilización de una cuenta bancaria local para cumplir con las normas de medios de pago.
En este contexto, vale la pena que recordemos que a pesar de que la SUNAT y el Tribunal Fiscal han sido reticentes a aplicar los criterios establecidos por la Corte Suprema en otros casos diversos, este organismo recientemente ha emitido la Sentencia de Casación No. 16618-2023-LIMA ordenando a dichas entidades administrativas que apliquen, en cualquier controversia, los criterios establecidos por las sentencias casatorias. Así, mediante esta última sentencia, la Corte Suprema ha establecido como precedente vinculante de obligatorio cumplimiento que “Las sentencias casatorias crean un precedente legal que establece un estándar que deben aplicar otros órganos jurisdiccionales, así como los tribunales administrativos y la administración pública, dados sus alcances en materia contencioso administrativa”
De esta manera, los contribuyentes pueden tener la certeza de que tanto la SUNAT como el Tribunal Fiscal deberán aplicar, durante el procedimiento administrativo, el criterio establecido por la Corte Suprema mediante la Sentencia. Evidentemente, esto también incluye cualquier procedimiento frente a la SUNAT iniciado por algún contribuyente no domiciliado para lograr la obtención del Certificado de Recuperación de Capital Invertido (en adelante, el “CRCI”) respecto de acciones de su propiedad en sociedades peruanas.
Finalmente, cabe tener en cuenta que el criterio de la Sentencia también permitirá a los contribuyentes, a quienes la SUNAT haya rechazado previamente la emisión del CRCI por no haberse cumplido con utilizar una cuenta bancaria local, analizar las alternativas con las que cuentan para lograr aplicar este criterio a su caso concreto. Así, es claro que en el caso de procedimientos abiertos en los que se solicite el reconocimiento del costo computable de acciones, la SUNAT deberá considerar este criterio y aplicarlo siempre que se cumpla con acreditar la utilización de alguna cuenta bancaria local o extranjera. Similar situación ocurrirá en el caso de impugnaciones contra algún CRCI que hubiera sido rechazado total o parcialmente por la SUNAT y que haya sido impugnado debidamente frente al Tribunal Fiscal.
Sin embargo, una situación más compleja de evaluar se producirá en aquellos casos de contribuyentes a los que, habiéndoseles rechazado el CRCI, no hayan presentado el recurso de apelación correspondiente para que la controversia sea analizada por el Tribunal Fiscal. En dicho supuesto, cada contribuyente tendrá que evaluar si aún se encuentra en el plazo pertinente para poder presentar el recurso de apelación correspondiente.
En general, nos parece que esta interpretación de la Corte Suprema es adecuada y se alinea con el sentido de la LMP. De esta manera, se evitará que futuras transacciones se demoren solo por la necesidad de conseguir una cuenta local a través de la que se pueda realizar el pago de una suma de dinero, a pesar incluso de que en algunos casos las partes intervinientes son -ambas- entidades no domiciliadas en el Perú.
Referencias bibliográficas
[1] Este Texto Único Ordenado ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo No. 150-2007-EF.
[2] Como consecuencia de la modificación incorporada mediante el Decreto Legislativo No. 1529, vigente desde el 1 de abril de 2022.
